I. Notas introductorias sobre la discrecionalidad administrativa
La discrecionalidad administrativa es uno de los conceptos de mayor importancia del Derecho Administrativo que es preciso delimitar claramente ya que es posible confundirla con otros conceptos jurídicos de gran abstracción y complejidad.
El artículo 9.3 de la Constitución Española garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Este precepto junto con otros, como son el artículo 103 y 23.2 de la Constitución, vienen a obligar a la Administración a actuar motivadamente y sujeta al ordenamiento jurídico. Esto supone que cuando nos referimos a discrecionalidad administrativa, no nos encontramos ante arbitrariedad, sino más bien se está señalando precisamente que incluso las llamadas decisiones discrecionales de la Administración están sujetas a motivación.
En otras palabras, si entendemos la discrecionalidad administrativa como una libertad que posee la Administración para tomar decisiones, lo que debemos entender es que dicha libertad no es total, y se encuentra, como veremos, sujeta a unos límites y a un control.
II. ¿Qué es la discrecionalidad administrativa?
Cuando hablamos de discrecionalidad administrativa estamos haciendo referencia a los márgenes de apreciación, opción y decisión que tiene la Administración en aquellas situaciones en los que no todos los elementos de la potestad administrativa están recogidos en la norma que le atribuye y regula dicha potestad, permitiendo de este modo a la Administración elegir entre varias soluciones, todas ellas justas.
En definitiva, la discrecionalidad de la Administración, hace referencia a la libertad con la que cuenta aquélla para tomar decisiones en aquellos supuestos en los que la potestad administrativa no viene claramente delimitada por la Ley.
El Tribunal Supremo ha tenido ocasión para pronunciarse al respecto en varias ocasiones, y entiende la discrecionalidad administrativa como aquella potestad en la que la Administración tiene posibilidad de elegir entre diversas opciones, todas admitidas en derecho, y siempre y cuando no se incurra en arbitrariedad y el ejercicio de dicha facultad se encuentre dirigida al cumplimiento del fin perseguido en la norma en que aquélla se fundamenta.
III. ¿Qué implica la potestad discrecional de la Administración?
Lexicalmente, el concepto “discrecional” se define como aquello que no está sometido a una norma, sino que depende del criterio de una persona o autoridad. Sin embargo, cuando hablamos de discrecionalidad administrativa, estamos haciendo referencia a un término que conlleva complejas cuestiones de fondo, como veremos.
En un principio, la potestad discrecional se puede definir en oposición al acto administrativo reglado. Así, mientras este último se refiere a la simple ejecución, cuasi automática de la ley, la discrecionalidad de la Administración alude a aquellos casos en los que existe cierto margen de libertad necesario para garantizar una apreciación justa en la aplicación de la norma.
Tal y como hemos venido definiendo, la discrecionalidad administrativa se trata de una facultad de la Administración Pública para elegir entre dos o más soluciones, válidas y legítimas todas ellas. No obstante, es preciso que estas decisiones que se toman con libertad estén adecuadamente justificadas y fundamentadas para no incurrir en arbitrariedad.
Para que esta discrecionalidad se dé correctamente, se debe regir por las siguientes reglas:
(i) Que los elementos de la potestad administrativa no se encuentran totalmente delimitados por la ley.
(ii) La posibilidad de elección entre dos o más soluciones u opciones, todas ellas válidas y legítimas.
(iii) Que la decisión tomada finalmente por la Administración no sea arbitraria, debiendo estar motivada y basada teniendo en cuenta las características y circunstancias concretas del caso.
IV. ¿Cuáles son las técnicas de control de la discrecionalidad técnica?
La discrecionalidad de la Administración Pública no es plena e ilimitada, sino que se encuentra sujeta a los límites recogidos en el artículo 106 de la Constitución Española. Más concretamente, al principio de legalidad y los fines que persigue la actividad administrativa.
Es por ello, que el control de la discrecionalidad administrativa persigue que la libertad de acción en la toma de decisiones por parte de la Administración no atente contra dicho principio. Para ello, el ordenamiento establece diferentes vías de control.
Una de ellas, contemplada en el mismo artículo 106 de la Constitución, el control de los órganos jurisdiccionales de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa. Es por ello que el Tribunal Supremo ha reiterado en diversas ocasiones que el Poder Judicial -orden de lo contencioso – administrativo-, en su función de control de la discrecionalidad de la Administración, podrán y deberán controlar los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que son la competencia del órgano, procedimiento, hecho determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del Derecho. Con esto queremos decir que los órganos jurisdiccionales pueden controlar que la actuación de la Administración se realiza dentro de los límites que tiene, pero no podrá decidir ni determinar el contenido de su actuación. Es decir, los tribunales no podrán decidir sobre aquello que es competencia de la Administración, pues de lo contrario, se estaría quebrantando el principio de división de poderes y la propia discrecionalidad técnica que a éste le compete.
Para comprender esta actividad de control de los órganos jurisdiccionales debemos entender la diferencia entre elementos discrecionales y elementos reglados del acto administrativo. En lo que a los elementos discrecionales se refiere, se trata de la delegación que ha hecho el ordenamiento jurídico en la Administración para elegir entre dos o más soluciones jurídicas legales y correctas. Es decir, no existe discrecionalidad al margen de la ley, sino que se da discrecionalidad en la medida en que la ley lo permite. En el caso de los elementos reglados del acto administrativo, solo hay una posible solución válida para el derecho ya que viene predeterminada por la norma, y la Administración actúa cuasi automáticamente.
En relación con el primero de los conceptos, los elementos discrecionales, debemos profundizar en los conceptos jurídicos indeterminados los cuales son introducidos en las normas pero que carecen de una delimitación y definición concreta y requieren de una interpretación teleológica de la potestad administrativa. Dentro de estos conceptos indeterminados nos encontramos con la discrecionalidad técnica, en la que se limitan las posibilidades de control de dicha actividad. En estos casos, los órganos jurisdiccionales solamente deberán verificar que se cumplen todos los elementos reglados cuando éstos existan, y que la discrecionalidad técnica no incurra en error manifiesto y ostensible.
Una vez aclarado lo anterior, el control de las potestades discrecionales se realizará a través de las siguientes técnicas: control de los elementos reglados del acto discrecional, el control de los hechos determinantes y de los principios generales del derecho.
(i) Control de los elementos reglados del acto administrativo.
Tal y como hemos analizado, la potestad discrecional contiene elementos reglados que vienen perfectamente definidos por el derecho positivo. Por lo que, la discrecionalidad administrativa será legítima siempre que dichos elementos se cumplan (competencia, procedimiento, adecuación al fin y legalidad).
Uno de los elementos más importantes del acto administrativo es su adecuación al fin querido por ley. Su inobservancia da lugar a lo que conocemos como “desviación de poder”, la cual se produce cuando el fin perseguido es distinto del que prevé o fija la norma que atribuye la potestad a la Administración.
(ii) Control de los hechos determinantes.
El control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa deberá extenderse a la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión tomada por la Administración guarda coherencia lógica con los mismos. En el caso de que se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución con los hechos, tal actuación o decisión discrecional de la Administración resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y, más concretamente, el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
En esencia, la realidad es la que es y no puede ser objeto de una facultad discrecional de los órganos públicos, sin embargo, la valoración de la realidad sí.
(iii) Control por los principios generales del derecho.
Por último, la Administración como bien se recoge en el artículo 103.1 de la Constitución Española, se encuentra sometida a la Ley y al Derecho, así como a los Principios Generales del Derecho.
Y ello, no únicamente en el ejercicio de las potestades regladas, sino también en el ejercicio de las potestades discrecionales.
El control por los principios generales del derecho de una potestad discrecional no debe entenderse como la facultad de los órganos jurisdiccionales de anular o modificar la resolución de la Administración por una propia, pues en este caso solamente se estaría produciendo la sustitución de una discrecionalidad por otra. De contrario, el objetivo de este control debe ser entrar en el seno de la cuestión enjuiciada con el fin de encontrar una explicación objetiva en que se manifieste el principio general.
