I. ¿Qué es una medida cautelar y cuáles pueden solicitarse en el recurso de apelación Contencioso-administrativo?
Una medida cautelar es una resolución judicial de naturaleza provisional que el juzgador decreta una vez que ha llevado a cabo la valoración de los intereses en disputa, a través de un juicio de verosimilitud. En ese sentido, en el recurso de apelación contencioso-administrativo, las medidas cautelares tratan de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación. Su procedencia solo podrá acordarse –previa revisión de todos los intereses en conflicto- cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran ocasionar la pérdida del propósito del recurso contencioso-administrativo que se plantea. Sin embargo, cuando de su aceptación pudiere surgir alguna alteración trascendental a los intereses generales o de algún tercero, ésta será denegada conforme al criterio del órgano judicial.
Dentro de las medidas cautelares que se pueden solicitar en el Recurso de Apelación Contencioso administrativo, podemos mencionar:
- La suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, mientras se resuelve el recurso, lo que impide que el acto se lleve a cabo mientras se discute su legalidad.
- Medidas de conservación, para preservar el estado de las cosas o evitar que se produzca un daño irreparable mientras se resuelve el recurso.
- Medidas de especial urgencia, las cuales son medidas cautelarísimas que se adoptan sin oír a la parte contraria, cuando existe un riesgo inminente de que la decisión judicial sea ineficaz.
II. ¿Cuándo pueden solicitarse las medidas cautelares en el Recurso de Apelación Contencioso administrativo?
De acuerdo con lo previsto en el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (denominada, en lo sucesivo: LRJCA), las medidas cautelares podrán ser solicitadas por los interesados en cualquier estado del proceso, en ese sentido, las medidas cautelares en el Recurso de Apelación Contencioso-Administrativo, se pueden solicitar junto con la interposición del recurso – para evitar que la ejecución del acto administrativo cause un daño irreparable mientras se resuelve el recurso-, o durante su tramitación, si surge la necesidad de una medida cautelar para asegurar la efectividad de la futura sentencia.
No obstante, si se impugnase una disposición general, y se solicitase la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda.
III. ¿Cuál es el órgano competente para conocer de las medidas cautelares en el Recurso de Apelación Contencioso administrativo?
A tenor de lo previsto en el auto de la Sala Tercera de 6 de febrero de 2009 (rec. 428/2005), el órgano competente para conocer de las medidas cautelares en el Recurso de Apelación Contencioso administrativo: “…es el Juez quien, no obstante, la admisión de la apelación en ambos efectos, y como facultad separada y por tanto diferenciada a la de la ejecución provisional de la que se ocupa el artículo 84, puede en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar la ejecución de la sentencia. Pero además de la dicción de los preceptos, es también el criterio lógico el que conduce a la conclusión dicha, pues no tendría sentido que el tribunal de apelación pudiera estar decidiendo sobre la adopción de medidas cautelares mientras que el juez pudiera adoptar medidas contradictorias para garantizar la ejecución de la sentencia o acordar una ejecución provisional de ésta incompatible con aquéllas. Y si ello es así en sede del recurso de apelación, con mayor fuerza ha de serlo en el de casación”.
IV. ¿Cuál es el procedimiento que ha de seguirse para tramitar las medidas cautelares en el Recurso de Apelación Contencioso administrativo?
Las medidas cautelares en el Recurso de Apelación Contencioso administrativo se sustanciarán en pieza separada, con audiencia de la parte contraria, que ordenará el Letrado de la Administración de Justicia, por plazo que no excederá de diez días, y será resuelto por auto dentro de los cinco días siguientes. En caso de que, la Administración demandada no hubiere aún comparecido, la audiencia se entenderá con el órgano autor de la actividad impugnada.
En este caso, cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos. En ese orden de ideas, la caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho. Sobre este particular es importante destacar que, la medida cautelar acordada no se llevará a efecto hasta que la caución o garantía esté constituida y acreditada en autos, o hasta que conste el cumplimiento de las medidas acordadas para evitar o paliar los perjuicios de cualquier naturaleza.
V. Las medidas cautelarísimas en el recurso de apelación Contencioso-administrativo
Con relación a la especial urgencia de las medidas cautelares en el Recurso de Apelación Contencioso-Administrativo, se observa que en la LRJCA existe un régimen extraordinario, frente al general de las medidas cautelares, que se recoge específicamente en el artículo 135 de la LRJCA y que autoriza a la adopción inmediata de las medidas cautelares ordinarias, inaudita parte y en el plazo de dos días. Sin embargo, para que proceda la imposición de las medidas cautelares a través de este extraordinario régimen, se requiere, como el mismo precepto impone, la concurrencia de “circunstancias de especial urgencia”; exigencia que requiere poner de manifiesto una celeridad excepcional, esto es, de mayor intensidad que la exigible normalmente para la imposición de medidas cautelares.
En ese sentido, el juez o tribunal, sin oír a la parte contraria, podrá mediante auto:
- Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida. Es importante mencionar que, contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente, o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.
- No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar, durante la cual los interesados no podrán solicitar nuevamente medida alguna.
VI. ¿Cuáles son los criterios de ponderación para la procedencia de las medidas cautelares en el Recurso de Apelación Contencioso-Administrativo?
De conformidad con el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2012 (rec. 313/2012), la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en ese sentido, señala como criterios de ponderación para la procedencia de las medidas cautelares en el Recurso de Apelación Contencioso-Administrativo, lo siguiente: “La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos: a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar Como señala un ATS de 3 de junio de 1997:»la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación». El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica. b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993″el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal»(Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993). c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales. d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: “al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego». Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia «cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto»(ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos). e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.”
VII. ¿Pueden revocarse o modificarse las medidas cautelares en el Recurso de Apelación Contencioso-Administrativo?
Tomando en consideración que las medidas cautelares en el Recurso de Apelación Contencioso-administrativo, estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en la Ley, se entiende que la regla general consiste en que las medidas cautelares que sean acordadas no podrán modificarse o revocarse en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate y tampoco en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar; ya que el objetivo es garantizar la estabilidad y previsibilidad de las medidas cautelares, evitando que estén sujetas a cambios continuos según avance el proceso.
No obstante, existe una excepción a la regla general, que permite la modificación o revocación de las medidas cautelares, lo cual procede si durante el curso del procedimiento cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado, esto quiere decir, si se modifican sobrevenidamente los hechos o la situación inicial se podrían modificar o revocar, a criterio del Tribunal.
