I. ¿Qué son los poderes adjudicadores que no tienen condición de Administración Pública y cuál es su régimen jurídico?
Como resulta de la denominación, los poderes adjudicadores no Administración Pública, son entidades que no se consideran Administración, pero tienen potestad para poder adjudicar contratos del sector público a fin de satisfacer necesidades de interés general. También responden a las siglas PNAPS.
Véase el artículo 3 d) y e) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en lo sucesivo, LCSP), el cual dispone que se consideran poderes adjudicadores:
“d) Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en las letras anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
e) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores.”
Su régimen jurídico viene estipulado en el Título I, bajo la rúbrica de “Contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas” de la LCSP. Concretamente en los artículos 316 a 320.
II. La preparación y la adjudicación de los contratos
De conformidad con los artículos 317 y 318 de la LCSP, la preparación y la adjudicación de los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan condición de Administración Pública es diferente según estemos ante (i) contratos de regulación armonizada o (ii) contratos no sujetos a regulación armonizada.
Vayamos por partes.
A) La preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada (SARA).
Al objeto de poder conocer cuál es la tramitación procedente para que un poder adjudicador que no tiene condición de Administración Pública, pueda adjudicar un contrato sujeto a regulación armonizada, hemos de acudir a las Secciones 1ª y 2ª del Capítulo I del Título I del Libro II de la LCSP.
En consecuencia, los poderes adjudicadores que no tengan condición de Administración Pública, deberán, en todo caso, respetar las normas contenidas en los artículos 115 a 187 de la LCSP, propias a las actuaciones relativas a la contratación por parte de las Administraciones Públicas.
Observamos por tanto que, sin ser estas entidades, “Administración Pública”, tramitan el procedimiento como si lo fueran.
B) La preparación y adjudicación de los contratos no sujetos a regulación armonizada (NO SARA).
Para conocer cuáles son las actuaciones que han de seguir los poderes adjudicadores que no tengan condición de Administración Pública, que deseen adjudicar un contrato no sujeto a regulación armonizada, hemos de atender al supuesto en concreto.
Así, de un lado, el contrato lo podrá adjudicar directamente a un empresario que tenga capacidad de obrar y que ostente habilitación profesional para ejecutarlo si: 1. el contrato -de obras, concesión de obras o concesión de servicios-, tiene un valor estimado inferior a 40.000 euros o 2. Si el contrato de servicios o suministros tiene un valor estimado inferior a 15.000 euros.
De otro lado, el procedimiento adecuado es el previsto en la Sección 2ª del Capítulo II de la LCSP, cuando: 1. el contrato de obras, concesión de obras o concesión de servicios tenga un valor estimado igual o superior a 40.000 euros, pero inferior a 5.382.000 euros o 2. El contrato de suministros tenga un valor estimado superior a 15.000 euros e inferior a 215.000 euros.
La principal novedad con respecto a la adjudicación de los contratos NO SARA por parte de los poderes adjudicadores que no tengan condición de Administración Pública, según el Preámbulo de la LCSP, es haber eliminado todas las instrucciones relativas a tal fin, debiendo de adjudicar estos contratos por los mismos procedimientos estipulados para los celebrados por las Administraciones Públicas.
Según el Informe 2/2018, de 17 de enero, de la Abogacía del Estado:
“Resulta, pues, clara la voluntad del legislador de poner fin, en aras de la claridad y la seguridad jurídica, a la diversidad de regímenes de contratación aplicables a los contratos no armonizados de los poderes adjudicadores que no sean Administración pública, procedimientos que, bajo la vigencia del TRLCSP, han llegado a ser tantos y tan diversos como cuantos se regulan en las Instrucciones Internas que han ido aprobando este tipo de entidades. “
III. Sobre los efectos y la extinción de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tengan condición de Administración Pública
A los efectos y la extinción de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tengan condición de Administración Pública, le es de aplicación el derecho privado, así como los siguientes artículos contenidos en la LCSP:
(i) Los artículos 201 a 205, los cuales versan, entre otras materias, desde las obligaciones medioambientales o sociales hasta los supuestos de modificación de los contratos.
(ii) Los artículos 214 a 228 por cuya virtud, se tratan cuestiones sobre cesión y subcontratación o sobre la racionalización técnica de la contratación.
(iii) Los artículos 198.4º, 210.4º y 243.1º, los cuales tratan sobre las condiciones de pago.
Es importante recalcar que, si se produjera la modificación del contrato, será necesario un dictamen preceptivo del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, y una autorización por parte del Departamento ministerial u órgano de la administración autonómica o local, al que esté adscrita, o corresponda la tutela de la entidad contratante.
Con respecto a la extinción de estos contratos, siempre procederá su resolución cuando el operador económico al que se le ha adjudicado el mismo, no pueda ejecutarlo según las condiciones iniciales y no sea posible su modificación. Igualmente, les serán de aplicación las causas de resolución estipuladas en los artículos 279 y 294 de la LCSP.
IV. La responsabilidad del contratista por defectos o errores del proyecto
En el supuesto de que un poder adjudicador que no tenga condición de Administración Pública, confiera la ejecución de un contrato de servicios, consistente en la elaboración íntegra de un proyecto de obra, y el contratista lo realice con defectos o errores, deberá responder sobre los mismos, de conformidad con el artículo 314 de la LCSP, el cual establece lo que se va a exponer a continuación.
El órgano de contratación exigirá su subsanación en el plazo de dos meses, pudiendo, en el supuesto de transcurrido éste sin que se haya procedido a corregir las deficiencias:
(i) Resolver el contrato, incautándole la garantía y debiendo abonar el contratista una indemnización del 25 por ciento de su precio.
(ii) Conceder un nuevo plazo para el contratista, el cual será de un mes improrrogable. Asimismo, le será impuesta una penalidad equivalente al 25 por ciento del precio del contrato.
Si se produce un nuevo incumplimiento, el contrato se resolverá, debiendo el contratista proceder a abonar una indemnización igual al precio pactado, con la pérdida de garantía. Esta indemnización también deberá ser abonada por él, en el supuesto de que antes de la concesión del último plazo, el contratista renuncie a la realización del proyecto.
V. ¿Es posible recurrir las resoluciones dictadas por un poder adjudicador que no tenga la condición de Administración Pública mediante el recurso especial en materia de contratación?
Sin ápice de duda alguna, la respuesta es SÍ, al amparo del artículo 44.1 de la LCSP, el cual reseña que “serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos y decisiones relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes contratos que pretendan concertar […] las restantes entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores.”
En este sentido, la mayoría de las controversias se suscitan en comprobar si quien adjudica el contrato, es un poder adjudicador que no tiene condición de Administración Pública o si, por el contrario, no ostenta dicha consideración. Ello al objeto de declarar la inadmisibilidad o no del recurso especial en materia de contratación.
Un ejemplo de ello es la Sentencia de 25 de octubre de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso n.º 744/2016, puesto que el recurrente solicita la anulación de la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid, la cual, a su vez, estima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por uno de los licitadores frente al acuerdo de adjudicación del contrato.
Alega el demandante -quien adjudicó el contrato-, que no es poder adjudicador sin ostentar la condición de Administración Pública y, por tanto, el recurso especial en materia de contratación que fue interpuesto debió ser inadmitido.
Tras el análisis correspondiente, se determina por el Tribunal que, efectivamente, no ostentaba dicha consideración. En consecuencia, finaliza estimando el recurso contencioso-administrativo indicando en su fallo, lo siguiente:
“anulando la resolución reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, declaramos la inadmisión del recurso especial en materia de contratación a que remite, sin pronunciamiento sobre las costas procesales.”
