I. ¿Quiénes se consideran entidades del sector público y quiénes tienen el carácter de poderes adjudicadores?
Al objeto de poder responder ambas preguntas, hemos de acudir al artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en lo sucesivo, LCSP).
De un lado, el apartado uno de dicho precepto nos ilustra una lista enumerada de entidades que se consideran que forman parte del sector público, a saber:
(i) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, incluyendo Ceuta y Melilla, así como todas aquellas que integran la Administración Local.
(ii) Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social.
(iii) Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes.
(iv) Los consorcios con personalidad jurídica propia de conformidad con la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP) y el régimen jurídico local, así como aquellos que se encuentran regulados mediante la legislación aduanera.
(v) Las fundaciones públicas siempre y cuando cumplan con los requisitos estipulados en el artículo 3.1 e) de la LCSP.
(vi) Las Mutuas que colaboran con la Seguridad Social.
(vii) Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la LRJSP, así como aquellas que tengan personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.
(vii) Las sociedades mercantiles cuando: 1. el capital de participación de las entidades públicas anteriores, salvo las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, sea superior al cincuenta por ciento; 2. no superando este porcentaje, se encuentren en el supuesto previsto en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
(viii) Los fondos sin personalidad jurídica.
(ix) Todas las entidades con personalidad jurídica propia que se hayan creado para satisfacer necesidades de interés general, y no tengan un carácter mercantil o industrial, cuando sea un sujeto del sector público quien las controle.
(x) Las asociaciones constituidas por las anteriores entidades.
(xi) Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco.
De otro lado, teniendo en cuenta que “poder adjudicador” refiere a la entidad que ostenta facultad para adjudicar un contrato del sector público, el apartado tercero del mismo precepto señala que tienen dicha condición:
(i) Las Administraciones Públicas.
(ii) Las fundaciones públicas.
(iii) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
(iv)Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia creadas para satisfacer necesidades de interés general y no tengan carácter industrial o mercantil, cuando uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador las controlen.
(v) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas anteriormente.
Obsérvese que las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores se incardinan en la lista que enumera el artículo 3.1 de la LCSP, pero se excluyen de los determinados en el apartado tercero de dicho precepto. En consecuencia, éstas son las entidades del sector público que, no están tipificadas como poder adjudicador, pero son creadas para satisfacer necesidades de interés general. Por ejemplo, los entes instituidos con finalidad mercantil sin que estén financiados mayoritariamente por un poder adjudicador.
Una vez expuesto lo anterior, a continuación, abordaremos cómo se adjudican los contratos de las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.
II. La adjudicación de los contratos de las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores
Las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores han de atender a lo dispuesto en el artículo 321 de la LCSP.
Pues bien, como reseña en su apartado primero, éstas deberán aprobar una serie de instrucciones dirigidas a regular los procedimientos de contratación, garantizando así los principios de publicidad, concurrencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, los cuales han de primar en todo procedimiento de contratación pública. Asimismo, dichas instrucciones se establecen para adjudicar el contrato a la mejor oferta presentada.
Cuando estemos ante el ámbito del sector público estatal, el órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico de la entidad del sector público que no tenga el carácter de poder adjudicador, deberá emitir un informe previo a la aprobación de las referidas instrucciones.
En cualquier caso, las mismas, tendrán que ponerse a disposición de todos aquellos que se consideren interesados en participar en el procedimiento de contratación en cuestión.
No obstante lo anterior, cabe preguntarnos, ¿las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, pueden conceder la ejecución de un contrato sin necesidad de tener que aplicar dichas instrucciones?.
La respuesta es sí, pero el modo de adjudicar el contrato será diferente según los supuestos que señala el artículo 321.2 de la LCSP:
En primer lugar, se podrán adjudicar directamente los contratos de servicios y suministros que tengan un valor estimado inferior a 15.000 euros, o contratos de obras con un valor estimado inferior a 40.000 euros, siempre y cuando, el empresario tenga capacidad de obrar, así como habilitación suficiente y necesaria para la correcta ejecución del contrato.
En segundo lugar, cuando estemos ante contratos o acuerdos con un valor estimado igual o superior a los indicados anteriormente, para la adjudicación de los mismos, las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, deberán respetar las siguientes reglas:
- Deberá publicarse el anuncio de la licitación en el perfil del contratante de la entidad. No obstante, de manera adicional, también podrá ser pública por otros medios.
- Una vez publicado el anuncio, deberá estar disponible por medios electrónicos, toda la documentación relativa a la presentación de las ofertas, cuyo plazo será fijado por la entidad contratante, no pudiendo ser inferior a diez días desde la publicación del anuncio de la licitación.
- Estas entidades deberán adjudicar el contrato a quien presente la mejor oferta. Únicamente de manera excepcional, la adjudicación podrá efectuarse siguiendo otros criterios objetivos cuando se encuentren en la documentación contractual.
En cualquier caso, la selección se publicará en el perfil del contratante de la entidad.
Es significativo recalcar que las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, podrán utilizar, para conceder la ejecución de un contrato, los sistemas dinámicos de racionalización, como por ejemplo los acuerdos marco, los sistemas dinámicos de adquisición o la homologación de proveedores, siempre y cuando el procedimiento a llevar a cabo sea transparente, no discriminatorio y se publique en el perfil del contratante.
El órgano competente para controlar que las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores respetan las reglas descritas anteriormente, es el Departamento ministerial u organismo al que esté adscrita o corresponda la tutela de la misma.
III. ¿Es posible recurrir las actuaciones realizadas para la adjudicación de los contratos?
Las actuaciones realizadas por las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores al objeto de conferir la ejecución de un contrato, podrán ser impugnadas en vía administrativa, al amparo de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
El recurso administrativo procedente deberá ir dirigido al órgano competente encargado de controlar que dichas entidades respetan las reglas que anteriormente hemos referido, esto es, al Departamento ministerial u organismo al que esté adscrita o corresponda la tutela de la entidad.
Teniendo en cuenta lo anterior, si, por ejemplo, la entidad del sector público que no tenga el carácter de poder adjudicador, está adscrita a varias Administraciones Públicas, el órgano competente será el encargado de controlarla o el que tenga una participación mayor.
IV. Los contratos de las sociedades mercantiles incluidas en el sector público que no ostentan el carácter de poder adjudicador
Excepcionalmente, las sociedades mercantiles pertenecientes a las entidades del sector público que no tengan el carácter de poder adjudicador, no atenderán a lo dispuesto en la LCSP cuando:
(i) La sociedad contratante ostente la totalidad del capital social del contratista o viceversa -directa o indirectamente-, o cuando una tercera sociedad perteneciente al sector público posea la titularidad del cien por cien del capital social de las dos anteriores.
(ii) El objeto del contrato verse sobre la adquisición de bienes o prestación de servicios necesarios para la actividad mercantil propia del objeto social del contratante.
(iii) Los contratos no dificulten la libre competencia en el mercado
Los contratos que decidan adjudicar dichas sociedades deberán ser analizados por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia o, en su caso, de la autoridad de competencia autonómica correspondiente, quien evacuará un informe en el plazo de veinte días hábiles desde la previa solicitud por parte del Departamento ministerial u organismo al que corresponda la tutela de la sociedad contratante.
V. ¿Cuál es el régimen jurídico aplicable al que habrá de acudirse para los efectos, la modificación y la extinción de estos contratos? ¿Y para la responsabilidad por los errores y los defectos cometidos por el contratista en la elaboración de un proyecto?
A priori, podríamos pensar que los efectos, la modificación y la extinción de los contratos adjudicados por las entidades del sector público que no tengan el carácter de poder adjudicador, se rigen por la LCSP. Sin embargo, el artículo 322 de dicho texto normativo, lejos de determinar la normativa que han de atender, remite su régimen jurídico a las normas de derecho privado que a cada supuesto les resultara de aplicación.
De otro lado, si las entidades del sector público que no tengan el carácter de poder adjudicador confieren al contratista la ejecución de un contrato cuyo objeto es la elaboración de un proyecto de obra y éste lo realizara con defectos u errores, se le exigirá responsabilidad según el artículo 314 de la LCSP.
