I. Generalidades sobre los conflictos de intereses en la contratación pública
La contratación pública ha sido considerada como uno de los espacios de actuación de las Administraciones Públicas donde puede existir un mayor volumen de casos de corrupción y de conflictos de intereses, producto de la interacción de los sectores públicos y privados, los amplios márgenes de discrecionalidad y las altas cantidades de dinero que se manejan en los procesos de contrataciones públicas, los cuales pudieran quebrantar la igualdad de trato y la igualdad de oportunidades entre los operadores económicos que participan en el procedimiento contractual.
En el ordenamiento jurídico español, la regulación normativa de los conflictos de intereses en materia de contratación pública está prevista en el artículo 64 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (en lo sucesivo LCSP), denominado “Lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses”.
Esta norma tiene su fuente en el artículo 24 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, que señala: “El concepto de conflicto de intereses comprenderá al menos cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación.”
II. ¿Qué se entiende por conflictos de intereses en la contratación pública?
De conformidad con lo establecido en el artículo 64.2 de la LCSP se entiende por conflicto de intereses cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación.
A esta definición se agrega la prevista en el Acuerdo 108/2016, de 9 de noviembre de 2016, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso especial interpuesto por Aragonesa de Automóviles, S.A, Coches La Oscense S.A, y Pirenauto, S.L, frente al acuerdo de exclusión en el procedimiento de licitación denominado «Acuerdo Marco de Homologación de suministro de vehículos con destino a la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón y a los restantes Entes Adheridos del Sector Público Autonómico y Local», promovido por el Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno de Aragón, que establece “El conflicto de intereses es un instrumento jurídico llamado a garantizar la integridad e imparcialidad en la adopción de las decisiones administrativas. La integridad se reconoce hoy como un principio jurídico que debe guiar la actuación de los cargos y empleados públicos. Los conflictos de intereses suponen, por lo general, una contraposición entre el desarrollo de una función pública y los intereses privados de un cargo o empleado cuando estos intereses pueden influir indebidamente en el desempeño de la función pública”.
Mientras que, de acuerdo con la Organización de Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) un conflicto de intereses “…es un conflicto entre el deber y los intereses privados de un empleado público cuando el empleado tiene a título particular intereses que podrían influir indebidamente en la forma correcta de ejercicio de sus funciones y responsabilidades oficiales”.
III. Características de los conflictos de intereses en la contratación pública
El conflicto de intereses se encuentra caracterizado por los siguientes aspectos:
(i) La intervención de un cargo público.
(ii) El interés privado que pueda tener en el asunto público.
(iii) La colisión entre el interés privado y el interés público concretado en el ejercicio de una función o decisión pública.
(iv) El impacto en el deber de ejercer de forma objetiva las funciones y responsabilidades públicas.
(v) Su perturbación al normal funcionamiento de la administración pública.
IV. Tipos de conflictos de intereses
Dentro de los conflictos de intereses, se encuentran:
(i) Los aparentes: Cuando los intereses personales de un empleado o beneficiario son susceptibles de comprometer el ejercicio objetivo de sus funciones u obligaciones, sin embargo, no se encuentra un vínculo identificable e individual con aspectos concretos de su conducta y actuación.
(ii) Los potenciales: Cuando un empleado o beneficiario tiene intereses personales, que podrían ser capaces de ocasionar un conflicto de intereses por el cual tuvieran que asumir en un futuro determinadas responsabilidades.
(iii) Los reales: Cuando existe un conflicto entre el deber público y los intereses personales de un empleado o cuando sus intereses personales pueden influir de manera indebida en el desempeño de sus deberes y responsabilidades oficiales. En el caso del beneficiario se manifiesta cuando existe un conflicto entre las obligaciones contraídas al solicitar la ayuda de los fondos y sus intereses personales que pueden influir de manera indebida en el desempeño de las citadas obligaciones.
V. ¿Cuándo se está ante un conflicto de intereses en la contratación pública?
El conflicto de intereses en el ámbito de la contratación pública procede, únicamente, cuando pueda probarse que tiene incidencia directa en el procedimiento de licitación, toda vez que, supone una infracción de los principios de la contratación pública, y un falseamiento real de la concurrencia y competencia entre los licitadores, como, por ejemplo:
(i) Manipulación de las ofertas recibidas para ocultar que uno de los licitadores no ha cumplido el plazo o no ha proporcionado toda la información solicitada.
(ii) Autorizar prórrogas no previstas.
(iii) No manifestar incumplimientos de las obligaciones generales o de las condiciones especiales de ejecución.
(iv) Desconocer o no actuar ante cambios subjetivos del contratista.
(v) Inadvertencia o inactividad ante causas de resolución del contrato, entre otras.
VI. Mecanismos para prevenir los conflictos de intereses
Las Administraciones Públicas, para hacer frente en cualquier fase de los procedimientos de contratación pública, a los riesgos de conflictos de intereses, tienen a su disposición distintos mecanismos de control para prevenirlos y por consiguiente prevenir la corrupción en la contratación pública, a saber:
(i) La prevención: Se refiere a mecanismos previos o medidas preventivas que consigan garantizar que realmente no surjan estos conflictos de intereses. Uno de ellos es la formulación de una declaración relativa a la ausencia de conflictos de intereses por parte de los que intervengan en los expedientes de contratación, donde se manifieste que no concurre ningún tipo de conflicto que pueda comprometer su integridad e imparcialidad durante el procedimiento y el compromiso de manifestar al órgano de contratación, cualquier conflicto de intereses que pueda producirse durante el desarrollo del procedimiento o durante la fase de ejecución.
(ii) La detección: Se refiere al mantenimiento de las medidas preventivas mediante labores de seguimiento y actualización sobre la información previamente manifestada en la declaración de ausencia de conflicto de intereses y que permitan en todo caso su ajuste a la realidad.
(iii) La sanción o remedio: Aplica para sancionar a la persona implicada y para remediar cualquier mal causado producto del conflicto de intereses.
Sobre estos mecanismos se ha pronunciado el TSJUE en su sentencia de 12 de marzo de 2015 (asunto C-538/13), en donde indica que “…un conflicto de intereses implica el riesgo de que el poder adjudicador se deje guiar por consideraciones ajenas al contrato en cuestión, y se dé preferencia a un licitador por ese mero hecho; y que el poder adjudicador está obligado, en cualquier caso, a comprobar la existencia de conflictos de intereses y adoptar las medidas adecuadas para prevenir, detectar y poner remedio a los mismos. Y ese papel activo del poder adjudicador, resulta incompatible con hacer recaer sobre el demandante la carga de probar, en el marco del procedimiento de recurso, el conflicto de intereses».
VII. Los conflictos de intereses como causas de exclusión de un procedimiento de contratación pública
De conformidad con lo previsto en el Acuerdo 108/2016, de 9 de noviembre de 2016, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en cuanto al conflicto de intereses como causa de exclusión de un procedimiento de contratación pública, se señaló:
- “No se requiere que el conflicto sea «real» en cuanto que el interés particular influya de facto en el desempeño de la actividad pública, sino que pueda ser «percibido» como comprometedor de la objetividad, la imparcialidad y la independencia requerida en el procedimiento de contratación;
- No existe una obligación absoluta de los poderes adjudicadores de excluir sistemáticamente a los licitadores en situación de conflicto de intereses, dado que tal exclusión no se justifica en aquellos casos en que puede probarse que tal situación no ha tenido ninguna incidencia en su comportamiento en el marco del procedimiento de licitación, y que no supone un riesgo real de que surjan prácticas que puedan falsear la competencia entre los licitadores;
- La exclusión de un licitador en situación de conflicto de intereses resulta indispensable cuando no se dispone de un remedio más adecuado y menos restrictivo para evitar cualquier vulneración de los principios de igualdad de trato entre los licitadores y de transparencia. Esto significa que la existencia de un conflicto de intereses —que exige acreditación suficiente— no significa de modo automático la necesidad de su exclusión del procedimiento ni, mucho menos, la declaración de prohibición de contratar con alcance general. La proporcionalidad exigible a esta decisión impone a la Administración la obligación de justificar de forma indubitada que es la única opción jurídica posible para proteger adecuadamente los intereses públicos en juego.”
VIII. ¿Qué diferencia existe entre conflictos de intereses y corrupción?
El artículo 62 de la LCSP, como se observa en su denominación, prevé dos conceptos, corrupción y conflictos de intereses, no obstante, entre ambos existe una marcada diferencia. Al hablar de corrupción, se requiere un acuerdo entre al menos dos socios y algún pago, soborno o ventaja de algún tipo, sin embargo, el conflicto de intereses surge cuando una persona puede tener la oportunidad de anteponer sus intereses personales a sus deberes profesionales.
Los conflictos de intereses se presentan como una situación, mientras que la corrupción se configura como una acción u omisión voluntaria. Por su parte, los conflictos de intereses se originan por un interés particular, mientras que, en la corrupción existe un beneficio particular.
