I. Ley de Contratos del Sector Público: una primera aproximación
La Ley de Contratos del Sector Público es de aplicación a todo aquello relativo al ámbito de la contratación pública (tipología de contratos objeto de los procedimientos licitatorios y la regulación de éstos últimos, exigencias requeridas para los licitadores que deseen participar para ser adjudicatarios de un tipo de contrato…). En consecuencia, ha de ser respetada de forma escrupulosa tanto por el órgano contratante como por el operador económico.
II. La Ley de Contratos del Sector Público de 2017
Tras sufrir diversas modificaciones, con fecha 9 de marzo de 2018, entró en vigor, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero (en adelante, Ley de Contratos del Sector Público).
Como bien puede observarse de su rúbrica se desprende que la Ley de Contratos del Sector Público nace de la necesidad de implementar en nuestro ordenamiento jurídico las mencionadas directivas comunitarias, sin embargo, no es éste el único motivo por el que tiene origen el nacimiento de esta normativa ya que son diversas las modificaciones que podemos encontrar en ella, a destacar:
(i) Mayor transparencia y mejor relación calidad precio en el ámbito de la contratación pública. En este sentido, uno de los objetivos de la Ley de Contratos del Sector Público es que los criterios de la adjudicación del contrato permitan ejecutar obras, servicios o suministros de gran calidad.
(ii) Mayor simplificación en lo que refiere a los trámites, reduciendo así las cargas administrativas que recaen tanto sobre los licitadores como sobre los órganos de contratación. Se permite así el acceso a las PYMES y una menor burocracia.
(iii) Los órganos de contratación serán más estrictos a la hora de rechazar las ofertas anormalmente bajas.
En definitiva, mediante la Ley de Contratos del Sector Público, tal y como dispone su Preámbulo II “trata de diseñar un sistema de contratación pública, más eficiente, transparente e íntegro, mediante el cual se consiga un mejor cumplimiento de los objetivos públicos, tanto a través de la satisfacción de las necesidades de los órganos de contratación, como mediante una mejora de las condiciones de acceso y participación en las licitaciones públicas de los operadores económicos, y, por supuesto, a través de la prestación de mejores servicios a los usuarios de los mismos”.
III. Estructura de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017
La Ley de Contratos del Sector Público se estructura de la siguiente manera:
(i) El Título Preliminar.
En el Título Preliminar se regulan las cuestiones normativas generales de la contratación pública. Es significativo señalar, que contiene la exclusión de los contratos y negocios no regulados mediante la Ley de Contratos del Sector Público. Igualmente, con ella desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público para dar lugar a la figura de concesión de servicios la cual se añade a la ya existente de concesión de obras.
(ii) El Libro I.
Este primer libro en la Ley de Contratos del Sector Público aborda la configuración y elementos estructurales de la contratación pública.
De él hemos de destacar la aparición del llamado “medio propio”, esto es, encomiendas de gestión o aplicación práctica de la técnica denominada “in house” o ahora, “encargos de medios propios”, exigiéndose determinados requisitos como son que la entidad disponga de medios personales y materiales suficientes y adecuados para cumplir un determinado encargo.
Asimismo, se elimina la cuestión de nulidad, pero sus motivos se pueden hacer valer mediante la interposición del recurso especial en materia de contratación manteniéndose éste, así como la regulación de invalidez de los contratos públicos.
(iii) El Libro II.
Con el Libro II se amplía la regulación referente a la preparación de los contratos ya que se incorpora la posibilidad de realizar consultas preliminares con la finalidad de preparar correctamente la licitación, así como informar a los licitadores de las exigencias que se requerirán para concurrir en el procedimiento.
Entre otras novedades, se destaca en este Libro II, la regulación de la declaración responsable y la nueva normativa acerca del procedimiento denominado asociación para la innovación y la figura del procedimiento abierto simplificado.
(iv) El Libro III.
Regula los contratos de otros entes del sector público, más concretamente, por ejemplo, de los poderes adjudicadores no Administración Pública (PANAPs), suprimiéndose todo lo referente a las instrucciones de contratación.
(v) El Libro IV.
Dispone la normativa que es de aplicación a la organización administrativa en lo referente a la gestión de la contratación pública. En este sentido, se establece un esquema de tres órganos colegiados a nivel estatal: la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, el Comité de Cooperación en materia de contratación pública y la Oficina de Supervisión de la Contratación también a nivel estatal.
Adicionalmente este Libro regula la Mesa de contratación y dispone la obligación de la remisión de información de fiscalización al Tribunal de Cuentas u órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma.
IV. Últimas modificaciones de la Ley de Contratos del Sector Público
Con fecha de 29 de diciembre de 2021, fue publicada la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022, fijando su entrada en vigor el 1 de enero de 2022, la cual prevé la modificación de varios artículos de la Ley de Contratos del Sector Público.
La citada normativa, a través de su disposición final vigésimo novena contempla la modificación de una serie de preceptos que afectan principalmente a la inscripción de los licitadores en el ROLECE en el procedimiento abierto simplificado, a lo relativo a la adjudicación de los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, a la autorización previa del Consejo de Ministros para celebrar acuerdos marco de valor estimado igual o superior a doce millones de euros, así como a lo relativo a la renovación de los miembros de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación.
Desglosamos a continuación las principales modificaciones que la citada ley de presupuestos Generales del Estado para el año 2022, ha realizado en materia de contratación pública:
(i) Sobre el procedimiento abierto simplificado.
De las nuevas modificaciones debemos destacar, la relativa al procedimiento abierto simplificado regulado en el artículo 159 de la Ley de Contratos del Sector Público.
Dicho precepto recoge en su apartado cuarto lo siguiente:
“Todos los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través de este procedimiento simplificado deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 96 en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas siempre que no se vea limitada la concurrencia”
La nueva modificación de la meritada Ley de Contratos del Sector Público habilita la admisión de aquellas proposiciones de licitadores que acrediten haber presentado la solicitud de inscripción en el correspondiente Registro, siempre que la misma se haya llevado a cabo en fecha anterior a la fecha final de presentación de las ofertas.
(ii) Sobre el sistema dinámico de adquisición.
La citada Disposición final, modifica también el apartado 1 del artículo 226, sobre la adjudicación de los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición. El citado artículo establece que:
“Cada contrato que se pretenda adjudicar en el marco de un sistema dinámico de adquisición deberá ser objeto de una licitación”.
La nueva modificación de la Ley de Contratos del Sector Público, señala que la adjudicación de los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición se basará en los términos que hayan sido previstos en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas del sistema dinámico de adquisición, que deberán concretarse con mayor precisión con carácter previo a la licitación para la adjudicación del contrato específico en las correspondientes invitaciones.
(iii) En relación a la autorización del Consejo de Ministros para contratar.
Se modifica el art. 324.1 apartado C, en relación con la autorización del Consejo de Ministros para contratar. Dicho artículo citaba:
“En los acuerdos marco cuyo valor estimado sea igual o superior a doce millones de euros. Una vez autorizada la celebración de estos acuerdos marco, no será necesaria autorización del Consejo de Ministros para la celebración de los contratos basados en dicho acuerdo marco”.
Quedando el mismo, tras la modificación realizada por la norma presupuestaria de la siguiente forma:
“En los acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición cuyo valor estimado sea igual o superior a doce millones de euros. Una vez autorizada la celebración de estos acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición no será necesaria autorización del Consejo de Ministros para la celebración de los contratos basados y contratos específicos, en dichos acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición, respectivamente”.
(iv) Por lo que respecta a la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación.
Se modifica el art. 332, en su apartado tercero de la Ley de Contratos del Sector Público, sobre la regulación de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, el cual queda redactado tras la misma, en los términos que siguen:
“El presidente y los demás miembros de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación serán designados por el Consejo de Ministros, a propuesta de la persona titular del Ministerio de Hacienda y Función Pública, por un periodo improrrogable de seis años.
No obstante, la primera renovación de la Oficina se hará de forma parcial a los tres años del nombramiento. Antes de cumplirse el plazo indicado se determinará, mediante sorteo, los dos vocales que deban cesar. Transcurrido este plazo, quedarán en funciones en tanto no se proceda al nombramiento de su sucesor. En cualquier caso, los miembros de la Oficina continuarán en el ejercicio de sus funciones hasta que tomen posesión de su cargo quien haya de sucederles. (….)”.
(v) Modificación sobre la garantía del correcto pago del contratista.
Debido a la incertidumbre económica existente, la LCSP añade en su precepto 216 una medida para garantizar el abono de las facturas una vez excedido el plazo fijado para ello en los contratos sujetos a regulación armonizada y en aquellos cuyo valor estimado sea igual o superior a dos millones de euros.
Dicha medida refiere a retener de manera provisional la garantía definitiva hasta la íntegra satisfacción de los derechos declarados cuando éstos se estén reclamando vía judicial o arbitral.
En este sentido, en el apartado cuarto del citado precepto se prevé literalmente lo siguiente:
“Asimismo, en los contratos sujetos a regulación armonizada y, además, en aquellos cuyo valor estimado sea igual o superior a dos millones de euros, cuando el subcontratista o suministrador ejercite frente al contratista principal, en sede judicial o arbitral, acciones dirigidas al abono de las facturas una vez excedido el plazo fijado según lo previsto en el apartado 2, el órgano de contratación, sin perjuicio de que siga desplegando todos sus efectos, procederá a la retención provisional de la garantía definitiva la cual no podrá ser devuelta hasta el momento en que el contratista acredite la íntegra satisfacción de los derechos declarados en la resolución judicial o arbitral firme que ponga término al litigio, y siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 111 de la presente ley”
(vi) Obligación de certificación de pago en los contratos de obras.
A fin de que la entidad adjudicataria en un contrato de obras quede beneficiada de manera improcedente por la ejecución de las mismas, se introduce en la LCSP la obligación por parte del contratista de aportar un certificado de obras mediante el siguiente tenor literal:
“A tales efectos, en estos contratos el contratista deberá aportar en cada certificación de obra, certificado de los pagos a los subcontratistas del contrato”.
(vii) Medida para garantizar el pago a los subcontratistas.
Por último, la nueva modificación de la LCSP se dirige a proteger a los subcontratistas frente a posibles impagos por parte del contratista. Así, en el supuesto de que esto suceda y se estén reclamando por el subcontratista o el suministrador al órgano de contratación en vía judicial o arbitral se procederá a la imposición de penalidades que deberá realizar éste último, evitando así la posible morosidad.
V. Conclusión
Expuesto esto, debemos de concluir, en relación a las modificaciones de la Ley de Contratos del Sector Público que han sido expuestas ut supra:
A.-Que la concurrencia al procedimiento abierto simplificado será admitida con la presentación de solicitud de inscripción el ROLECE, siempre que la misma date de fecha anterior a la fecha final de presentación de ofertas, junto con una declaración responsable que indique que la documentación justificativa ha sido aportada. Dada tal circunstancia, la mesa requerirá al licitador para que proceda a justificar su aptitud para contratar con el órgano de contratación.
B.-Asimismo y en relación a la adjudicación de los contratos específicos de un sistema dinámico de adquisición, los mismos se basarán en los términos que se hayan contemplado en los Pliegos del sistema dinámico de adquisición, que deberán concretase con mayor precisión con carácter previo a la licitación para la adjudicación del contrato específico en las correspondientes invitaciones.
C.-Con respecto a la autorización previa del Consejo de Ministros, la misma se requerirá para que los órganos de contratación de las entidades del sector público estatal que tengan la consideración de poder adjudicador, puedan licitar sistemas dinámicos de adquisición de valor estimado igual o superior a doce millones de euros.
D.-Es eliminada la previsión sobre la renovación de los miembros que forman parte de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, quienes continuarán en el ejercicio de sus funciones hasta que tomen posesión de su cargo quien/es haya/n de sucederles.
E.- Asimismo, se garantiza el pago por parte del contratista del abono de las facturas expedidas por el subcontratista o el suministrador, evitando así la morosidad.
F.- Por último, los adjudicatarios de un contrato de obra deberán aportar un certificado para evitar beneficios improcedentes.
