Las medidas cautelares en el contencioso administrativo

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I. ¿Qué entendemos cuando hablamos de medidas cautelares en el contencioso administrativo?

Una medida cautelar es una resolución judicial de naturaleza provisional que el juzgador decreta una vez que ha llevado a cabo la valoración de los intereses en disputa. Con su adopción, lo que se pretende es garantizar la efectividad de la sentencia del procedimiento, evitando perjuicios de imposible o difícil reparación. Las mismas, podrán ser negativas (de suspensión del acto administrativo que se recurre – por ejemplo: el pago de una sanción administrativa-), o positiva (que se condene a la Administración a una prestación de hacer -por ejemplo, a ingresar preventivamente el importe de una factura que se le reclama-).

En este caso, analizamos más concretamente las medidas cautelares en el contencioso administrativo.

II. Regulación

Las medidas cautelares en el contencioso – administrativo, se encuentran contempladas en los artículos 129 a 136 del Título VI, Capítulo II, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA).

A su vez, la regulación de estas medidas se ve complementada concatenando estos preceptos con los establecidos en el Libro III, Título VI, de la Ley 7/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (artículos 721 a 747 que abordan a las medidas cautelares dentro del citado ordenamiento).

III. ¿En qué etapa procesal es factible solicitar una medida cautelar en contencioso administrativo?

Las medidas cautelares podrán solicitarse:

  • Si versan sobre la impugnación de un acto administrativo, en cualquier estado del proceso.
  • Si lo que se controvierte es una disposición de carácter general -como un reglamento-, la solicitud de la medida deberá efectuarse ya sea, en el escrito de interposición, o bien, en el escrito de demanda

IV. Procedencia

La medida cautelar contencioso administrativa, solo podrá acordarse –previa revisión de todos los intereses en conflicto- cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran ocasionar la pérdida del propósito del recurso contencioso-administrativo que se plantea.

En cambio, cuando de su aceptación pudiere surgir alguna alteración trascendental a los intereses generales o de algún tercero, ésta será denegada conforme al criterio del órgano judicial.

V. Procedimiento de las medidas cautelares en contencioso administrativo

Las medidas cautelares de carácter ordinario, se tramitarán de la siguiente forma:

  • Serán competencia del órgano judicial que esté conociendo del asunto -o del que sea competente para conocerlo si la medida se interpone con carácter previo-.
  • Se sustanciarán en forma de incidente en pieza separada.
  • Se otorgará el derecho de audiencia a la Administración demandada por un intervalo que no podrá exceder de diez días.
  • El órgano judicial mediante auto dictará si procede adoptar o denegar la medida cautelar dentro de los cinco días siguientes a la vista.
  • Contra esta resolución se podrá interponer recurso de apelación en un solo efecto -contra autos dictados por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo-, o bien, recurso de casación -contra autos dictados por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia [debiendo interponerse previamente el recurso de reposición para poder preparar el recurso de casación (artículos 80 y 87 de la LJCA respectivamente)].

VI. Medida cautelarísima inaudita parte en contencioso administrativo

Por su parte, para el caso de que se aleguen supuestos de especial urgencia, y que, por tanto, se solicite una medida cautelarísima  en contencioso administrativo, el órgano judicial inaudita parte -sin dar audiencia al demandado-, mediante auto y en el plazo de dos días podrá:

  • Decretar auto acordando o denegando las medidas cautelares -contra este auto no cabrá recurso alguno-. En éste, se dará vista a la parte contraria para que manifieste lo que estime conducente, o en su defecto, se convocará a las partes a una comparecencia dentro del plazo de tres días siguientes a la adopción de la providencia y, hecho esto, el órgano judicial dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada (pudiendo ser recurrido en apelación o casación acorde a lo descrito en las reglas de carácter ordinario).
  • Decretar auto en el cual no advierta supuestos de especial urgencia, ordenando por ende que la medida se tramite por la vía ordinaria establecida en el numeral 131 de la LJCA.

Ahora bien, el órgano judicial deberá escuchar al Ministerio Fiscal antes de emitir auto relativo a medidas cautelares cuando se atiendan cuestiones en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen retorno y el afectado sea un menor de edad.

El auto dictado por la autoridad judicial se comunicará al órgano administrativo correspondiente para que lleve a cabo su cumplimiento expedito.

VII. ¿La adopción de medidas cautelares en contencioso administrativa, conlleva preceptivamente caución?

La adopción de esta clase de decisiones no acarrea necesariamente la exigencia de garantía. Sin embargo, si la medida cautelar solicitada pudiere derivar en perjuicios de cualquier índole, la LJCA dispone en su artículo 133 que podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o mitigar dichos perjuicios, o en su defecto, demandarse una garantía bastante para responder de cualquier quebranto que pueda surgir.

Dicha caución podrá configurarse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho, y la medida cautelar no se ejecutará hasta que la garantía se encuentre debidamente dispuesta y justificada en autos.

VIII. ¿La mera solicitud de la medida cautelar en contencioso administrativo, paraliza los efectos del acto que se recurre?

Sería preciso analizar cada caso de forma particular. Normalmente opera en actos de gravamen como, por ejemplo, procedimientos administrativos sancionadores, reintegros de subvención, entre otros.

IX. ¿Las medidas cautelares en contencioso administrativo, pueden ser objeto de modificación o revocación?

En efecto. Aunque de origen su establecimiento se concede para que se encuentren en vigor hasta la finalización del procedimiento (por sentencia firme o por cualquiera de las causas previstas en la LJCA), éstas podrán ser modificadas o revocadas durante el desarrollo del procedimiento si cambiaran las particularidades que las motivaron.

No podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en el contencioso administrativo:

  • Cuando durante el proceso se vayan realizando distintos progresos con relación al estudio de los aspectos formales o de fondo de la cuestión controvertida.
  • Cuando exista variación de los juicios de valor por parte del juzgador.

X. ¿Procede interponer una medida cautelar en caso de vía de hecho o cuando la Administración no ejecute sus actos firmes?

En cualquiera de dichos escenarios, sí es factible adoptar la medida cautelar a menos que:

  • Se advierta de forma manifiesta que no se configuran las situaciones previstas en los artículos 29 y 30 de la LJCA.
  • La medida cautelar en contencioso administrativo, produzca una perturbación sustancial en los intereses generales o de tercera persona.

La solicitud de medidas cautelares cuando concurra la Administración en alguna de estas hipótesis, también podrá ser solicitada antes de la interposición del recurso y, de hacerlo así, es necesario que el interesado solicite su ratificación al momento de interponerlo dentro del plazo inexorable de diez días (contados a partir de la notificación de la adopción de las medidas cautelares). Si el recurso no es presentado, las medidas quedarán sin efecto alguno de forma instantánea, amén de que la persona que las haya solicitado se hará acreedora a la indemnización de los daños y perjuicios que la medida cautelar haya podido producir.

Finalmente, aunque la LJCA no menciona explícitamente la medida cautelar concerniente a la suspensión del acto -sino a la solicitud de la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia-, en la práctica la medida cautelar que predomina en la mayoría de los asuntos es la relativa a la suspensión del acto recurrido, ya que, de ejecutarse, podría causar perjuicios de difícil o imposible reparación.

De tal forma, esta clase de remedio legal tiene cada vez mayor relevancia dentro del procedimiento contencioso-administrativo, ya que pueden solicitarse -como ya se ha señalado- antes o durante el transcurso del proceso, amén de que dichas medidas se desprenden de la tutela jurisdiccional que emana del artículo 24 de la Constitución Española.

XI. ¿Cuáles son los presupuestos que han de concurrir en la adopción de la medida cautelar contencioso administrativa?

  1. “Periculum in mora”.

El riesgo de que la pervivencia del acto o disposición impugnada pudieran hacer perder la finalidad legítima del recurso, constituye la piedra angular de las medidas cautelares en el procedimiento contencioso-administrativo.

En este sentido se encuentran redactados los artículos 129.1 y 130.1 de la LJCA:

  • Artículo 129.1 de la LJCA: “Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.”
  • Artículo 130.1 de la LJCA: “Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso”.

En consecuencia, las medidas cautelares en contencioso administrativo estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en la Ley, ex artículo 132.1 de la LJCA.

El criterio decisor de la suspensión cautelar consiste en evitar la generación de situaciones irreversibles, encontrando su fundamento en el principio general conforme al cual la necesidad de acudir al proceso para obtener la razón no debe constituir un perjuicio para el que tiene razón.

  1. “Fumus boni iuris” o apariencia de buen derecho.

Sobre la necesidad de fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho en la adopción de la medida cautelar en el seno del recurso contencioso-administrativo, la Sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso–Administrativo del Tribunal Supremo, de fecha de 9 de julio de 2009, expuso lo siguiente:

La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar”.

La doctrina de la apariencia de buen derecho, como causa de suspensión de la ejecución de un acto o disposición administrativa, ha sido acogida por la jurisprudencia en supuestos muy específicos, en los que resultaba “ab initio” de una manifiesta evidencia, la apariencia de lesión a la legalidad cometida por la Administración.

Además, como consecuencia del analizado presupuesto, si bien las medidas cautelares pueden ser modificadas o revocadas de variar las circunstancias en virtud de las cuales hubieran sido adoptadas, no podrán serlo en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar, conforme al artículo 132 de la LJCA.

  1. Ponderación circunstanciada de los intereses en conflicto

La exigencia de previa ponderación circunstanciada de los intereses en conflicto a la adopción de la medida cautelar en contencioso administrativo, se encuentra incardinada en el artículo 130 de la LJCA:

“1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.”

Esto es, debe entenderse que se da el presupuesto necesario para adoptar la medida cautelar si de llegar a ejecutarse el acto administrativo o de aplicarse la disposición impugnados, ello incidiera negativa y gravemente en el recurrente y no conllevase una perturbación negativa de carácter inmediato para el interés público.

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Adela Merino León

Abogada Senior

Tras su paso por otras firmas donde adquirió una sólida base jurídica, se incorpora a Administrativando Abogados, participando en la defensa de todo tipo de expedientes sobre derecho administrativo.

Entre otras materias, interviene en procedimientos relacionados con derecho de aguas, funcionarios, responsabilidad patrimonial, sanciones administrativas, contratación pública , urbanismo y recursos contenciosos administrativos de toda índole.

Además de asesorar a empresas nacionales e internacionales, participa en la defensa de infinidad de Administraciones y Organismos Públicos. 

Asimismo, se ha ocupado del diseño y elaboración de diferentes jornadas docentes sobre Derecho Administrativo en la escuela de formación Administrativando Business School.

Nuria Carrasco Sánchez

Directora Financiera y Relaciones Institucionales

Tras cursar Administración y Dirección de Empresas en la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales ETEA (actualmente, Loyola), durante más de veinte años de ejercicio profesional, ha asumido la dirección financiera y contable en compañías nacionales e internacionales dedicadas a diferentes sectores de actividad.

Asimismo, de forma simultánea, en buena parte de tales empresas, se ha ocupado de llevar a cabo funciones de representación institucional.

María José Amo Gago

Asociada Senior

Tras obtener premio extraordinario a su paso por la Universidad de Córdoba y preparar las oposiciones a la carrera judicial y fiscal, se incorporó a Aguayo Abogados, como firma especialista en Derecho Administrativo (hoy integrada en Ejaso ETL Global). Posteriormente, formó parte del equipo de Garrigues. 

Fruto de su dilatada experiencia profesional de más de diez años, participa en la orientación y defensa de aquéllos procedimientos administrativos y contenciosos – administrativos de especial dificultad técnica, tanto a nivel nacional como internacional. Asimismo, es especialista en abordar recursos de casación contenciosos – administrativos, de amparo ante el Tribunal Constitucional e impugnaciones ante instancias supranacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Igualmente, ha intervenido en procedimientos contenciosos – administrativos de máxima relevancia social como el Caso Alvia o la impugnación de la licitación de compra centralizada de Equipos de Protección Individual por parte de la Comunidad de Madrid, entre otros muchos.

Ostenta el cargo de coordinadora de relaciones institucionales en Administrativando Business School.

Natalia Montero Pavón

Asociada

Tras preparar las oposiciones a la carrera judicial y fiscal, se incorporó al Departamento de Derecho Administrativo de la conocida firma Sanguino Abogados.

Defiende procedimientos de suma relevancia en la totalidad de áreas que configuran el Derecho Administrativo. Entre otras materias, es especialista en aguas, minas, medio ambiente, función pública, responsabilidad patrimonial, expropiación forzosa, contratación pública, urbanismo y procedimientos sancionadores. 

Igualmente, interviene de forma regular ante la jurisdicción de lo Contencioso – Administrativo en todas sus instancias. 

Asimismo, compagina su labor como docente impartiendo puntualmente máster class sobre derecho público en la Universidad Loyola Andalucía

También ha asumido la dirección y orientación de diferentes cursos de experto en Derecho Administrativo, principalmente en las materias de responsabilidad patrimonial, expropiación forzosa y contencioso – administrativo. 

Ostenta el cargo de coordinadora académica en Administrativando Business School.

Antonio Pérez Valderrama

Director

Es profesor en Derecho Administrativo y contratación pública en el Instituto Superior de Derecho y Economía de Madrid.

Con anterioridad, ha formado parte de firmas jurídicas internacionales, como Martínez Echevarría & Rivera Abogados, con cargos de dirección en el Área de Derecho Administrativo

Recientemente ha intervenido como coautor en el «Manual sobre el Contrato Menor», publicado por la Editorial Aranzadi. 

Asimismo, imparte jornadas docentes en la Sección de Derecho Administrativo de Economist & Jurist y Administrativando Abogados. Entre otros eventos, conviene destacar la formación sobre la posible nulidad de las sanciones administrativas impuestas durante los estados de alarma a consecuencia de la Covid-19. 

Ha defendido todo tipo de procedimientos de Derecho Administrativo y Contencioso – Administrativo y ante cualquier instancia.

Ostenta el cargo de director ejecutivo en Administrativando Business School.

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