Las consultas preliminares del mercado en los procedimientos de contrataciones públicas

I. Consideraciones previas sobre las consultas preliminares del mercado

La denominación de “Consultas preliminares del mercado”, aparece por primera vez en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, específicamente en su artículo 40, el cual dispone que: Antes de iniciar un procedimiento de contratación, los poderes adjudicadores podrán realizar consultas del mercado con vistas a preparar la contratación e informar a los operadores económicos acerca de sus planes y sus requisitos de contratación. Para ello, los poderes adjudicadores podrán, por ejemplo, solicitar o aceptar el asesoramiento de expertos o autoridades independientes o de participantes en el mercado, que podrá utilizarse en la planificación y el desarrollo del procedimiento de contratación, siempre que dicho asesoramiento no tenga por efecto falsear la competencia y no dé lugar a vulneraciones de los principios de no discriminación y transparencia.”

Esta disposición normativa fue recogida en el artículo 115 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (LCSP), al establecer que: «Los órganos de contratación podrán realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento».

Con fundamento en la base legal antes citada, se interpreta que la finalidad de las consultas preliminares del mercado radica en obtener información que permita definir las prescripciones técnicas de una futura licitación cuando no se tiene el conocimiento suficiente del mercado objeto del futuro contrato. Además, esta consulta la efectúa el órgano de contratación tanto para informar a los operadores económicos de sus intenciones y requisitos, como para realizar un estudio o evaluación sobre qué solución sería la más adecuada para adquirir bienes o servicios o realizar una obra, y de esta manera preparar adecuadamente el procedimiento de contratación, permitiendo la evaluación del alcance de las dificultades que se den durante el mismo, pudiendo contar con el asesoramiento de terceros, ya sean expertos o autoridades independientes, colegios profesionales o, incluso, con carácter excepcional operadores económicos activos en el mercado.

II. ¿En qué consisten las consultas preliminares del mercado en los procedimientos de contrataciones públicas?

Las consultas preliminares del mercado en la contratación pública pueden ser definidas como el conjunto de herramientas o instrumentos técnicos y/o acciones potestativas empleadas por el órgano contratante, a los fines de conocer los aspectos característicos del mercado, bien sea desde el punto de vista de la oferta, sobre la base de proveedores y competencia o desde el punto de la vista de la demanda, en virtud de un producto o servicio específico, con el objeto de preparar un procedimiento contractual determinado, o para exponer públicamente las futuras licitaciones y requisitos de sus programas de contratación.

En ese sentido, las consultas preliminares del mercado, permiten conocer las características del producto o servicio que existen, quiénes son los interlocutores de cada sector, el precio de los bienes o servicios, y su progreso tendencial.

III. Régimen jurídico de las consultas preliminares del mercado

El régimen jurídico de las consultas preliminares del mercado lo encontramos previsto en:

(i) El marco normativo europeo, previsto en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, específicamente en sus artículos 40 y 41.

(ii) El marco normativo regulado en el artículo 115 de la LCSP.

IV. ¿A quién se puede formular la consulta preliminar del mercado?

De conformidad con lo previsto en el artículo 115 de la LCSP, las consultas preliminares del mercado podrán formularse a expertos o autoridades independientes, a colegios profesionales y, excepcionalmente, a operadores económicos activos en el mercado.

V. ¿Cuándo se pueden aplicar las consultas preliminares del mercado en los procedimientos de contratación pública?

Las consultas preliminares del mercado en los procedimientos de contratación pública, se podrán aplicar durante la planificación o preparación del procedimiento de licitación o durante la sustanciación del procedimiento de licitación.

VI. Aspectos característicos del procedimiento para efectuar las consultas preliminares del mercado

El procedimiento para efectuar las consultas preliminares del mercado en la contratación pública, presenta los siguientes aspectos característicos:

(i) Máxima difusión de la consulta: Antes de iniciar la consulta, el órgano de contratación publicará en el perfil de contratante ubicado a la plataforma de contratación pública o en su caso en el servicio equivalente al nivel autonómico, a los fines de garantizar la máxima participación y concurrencia el objeto de la consulta, la fecha de inicio, la duración, el sector al cual será dirigida y los efectos de la consulta.

(ii) Publicidad: Durante todo el procedimiento, con carácter obligatorio se deberá dar cumplimiento a los principios de publicidad y transparencia. En ese sentido, toda la información que el órgano de contratación facilite, así como los resultados obtenidos deben ser públicos y difundidos. En este caso, se informará a todos los participantes que el contenido de las consultas preliminares es público, que toda la información y todas las propuestas se compartirán entre los participantes, y que se publicarán en una futura licitación. Salvo lo previsto en el artículo 115.3, que establece que, en ningún caso durante el proceso de consultas el órgano de contratación podrá revelar a los participantes del mismo las soluciones propuestas por los otros participantes, siendo sólo conocidas íntegramente por el órgano de contratación.

(iii) Difusión de los resultados: Por último, finalizada la consulta, el órgano de contratación hará constar mediante un informe motivado, el cual formará parte del expediente de contratación, cuáles fueron las actuaciones realizadas, en cuanto a:

  • Relación de los estudios realizados y quienes lo efectuaron.
  • Entidades consultadas.
  • Asuntos formulados y las respuestas obtenidas.
  • De ser el caso, dejar constancia de los motivos por los cuales no se tuvo en cuenta los resultados de la consulta en los pliegos de contratación. El respectivo informe deberá ser publicado en el perfil de contratante del órgano de contratación.

VII. Límites para el empleo de las consultas preliminares del mercado y posible exclusión del procedimiento de licitación

La Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, en su artículo 40, permite estas consultas preliminares del mercado con los únicos límites de no falsear la competencia ni vulnerar los principios de no discriminación ni transparencia; específicamente los poderes adjudicadores, podrán solicitar o aceptar el asesoramiento de expertos o autoridades independientes o de participantes en el mercado, que podrá utilizarse en la planificación y desarrollo del procedimiento de contratación, siempre que dicho asesoramiento no falseé la competencia y no dé lugar a la vulneración de los principios de no discriminación, competencia y transparencia.

En ese sentido, la normativa en referencia prohíbe que de las consultas realizadas resulte un objeto contractual tan concreto y delimitado que únicamente se ajuste a las características técnicas de uno de los consultados, ya que, en todo caso, el resultado de los estudios y consultas deben concretarse en la introducción de características genéricas, exigencias generales o fórmulas abstractas que aseguren una mejor satisfacción de los intereses públicos, sin generar ventajas para los participantes.

En virtud de lo anterior se puede resumir que los límites que marca la normativa cuando se realiza una consulta preliminar al mercado apuntan a no restringir la concurrencia, no falsear la competencia y no vulnerar los principios fundamentales de no discriminación y transparencia.

Con base en lo antes mencionado, en relación con la licitación y contratación posterior a la consulta preliminar, tanto la Directiva 2014/24/UE, como la LCSP permiten la participación en el procedimiento de contratación de aquellos operadores económicos, que hayan formado parte en la consulta preliminares. No obstante, surge la posibilidad de que un operador económico sea excluido de un proceso de contratación si se falsea la competencia, tal y como lo establece el artículo 70 de la LCSP, al señalar que: El órgano de contratación tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación en la licitación de las empresas que hubieran participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación, no falsee la competencia.”

Visto de ese modo, únicamente se prevé la posibilidad de excluir del procedimiento de licitación a una empresa que haya participado en las consultas preliminares, cuando no se pueda garantizar de ninguna otra forma el cumplimiento del principio de igualdad de trato. No obstante, en todo caso y antes de que proceda la exclusión debe darse la oportunidad a la empresa de demostrar que su participación en las consultas no falsea la competencia.

VIII. Importancia de las consultas preliminares del mercado

Las consultas preliminares del mercado en los procedimientos de contrataciones públicas, son de suma importancia debido al valor que revisten en este tipo de procedimientos, en cuanto favorecen la eficiencia económica, satisfacen las necesidades perseguidas con los contratos, así como la idoneidad de sus objetos y contenidos. Además, permiten preparar correctamente la licitación y garantizan un proceso competitivo, de forma objetiva, transparente y abierta con el fin de lograr una relación contractual con un grado de coste-calidad.

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Adela Merino León

Abogada Senior

Tras su paso por otras firmas donde adquirió una sólida base jurídica, se incorpora a Administrativando Abogados, participando en la defensa de todo tipo de expedientes sobre derecho administrativo.

Entre otras materias, interviene en procedimientos relacionados con derecho de aguas, funcionarios, responsabilidad patrimonial, sanciones administrativas, contratación pública , urbanismo y recursos contenciosos administrativos de toda índole.

Además de asesorar a empresas nacionales e internacionales, participa en la defensa de infinidad de Administraciones y Organismos Públicos.

Asimismo, se ha ocupado del diseño y elaboración de diferentes jornadas docentes sobre Derecho Administrativo en la escuela de formación Administrativando Business School.

Nuria Carrasco Sánchez

Directora Financiera y Relaciones Institucionales

Tras cursar Administración y Dirección de Empresas en la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales ETEA (actualmente, Loyola), durante más de veinte años de ejercicio profesional, ha asumido la dirección financiera y contable en compañías nacionales e internacionales dedicadas a diferentes sectores de actividad.

Asimismo, de forma simultánea, en buena parte de tales empresas, se ha ocupado de llevar a cabo funciones de representación institucional.

María José Amo Gago

Asociada Senior

Tras obtener premio extraordinario a su paso por la Universidad de Córdoba y preparar las oposiciones a la carrera judicial y fiscal, se incorporó a Aguayo Abogados, como firma especialista en Derecho Administrativo (hoy integrada en Ejaso ETL Global). Posteriormente, formó parte del equipo de Garrigues.

Fruto de su dilatada experiencia profesional de más de diez años, participa en la orientación y defensa de aquéllos procedimientos administrativos y contenciosos – administrativos de especial dificultad técnica, tanto a nivel nacional como internacional. Asimismo, es especialista en abordar recursos de casación contenciosos – administrativos, de amparo ante el Tribunal Constitucional e impugnaciones ante instancias supranacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Igualmente, ha intervenido en procedimientos contenciosos – administrativos de máxima relevancia social como el Caso Alvia o la impugnación de la licitación de compra centralizada de Equipos de Protección Individual por parte de la Comunidad de Madrid, entre otros muchos.

Ostenta el cargo de coordinadora de relaciones institucionales en Administrativando Business School.

Natalia Montero Pavón

Asociada

Tras preparar las oposiciones a la carrera judicial y fiscal, se incorporó al Departamento de Derecho Administrativo de la conocida firma Sanguino Abogados.

Defiende procedimientos de suma relevancia en la totalidad de áreas que configuran el Derecho Administrativo. Entre otras materias, es especialista en aguas, minas, medio ambiente, función pública, responsabilidad patrimonial, expropiación forzosa, contratación pública, urbanismo y procedimientos sancionadores.

Igualmente, interviene de forma regular ante la jurisdicción de lo Contencioso – Administrativo en todas sus instancias.

Asimismo, compagina su labor como docente impartiendo puntualmente máster class sobre derecho público en la Universidad Loyola Andalucía.

También ha asumido la dirección y orientación de diferentes cursos de experto en Derecho Administrativo, principalmente en las materias de responsabilidad patrimonial, expropiación forzosa y contencioso – administrativo.

Ostenta el cargo de coordinadora académica en Administrativando Business School.

Antonio Pérez Valderrama

Director

Es profesor en Derecho Administrativo y contratación pública en el Instituto Superior de Derecho y Economía de Madrid.

Con anterioridad, ha formado parte de firmas jurídicas internacionales, como Martínez Echevarría & Rivera Abogados, con cargos de dirección en el Área de Derecho Administrativo.

Recientemente ha intervenido como coautor en el «Manual sobre el Contrato Menor», publicado por la Editorial Aranzadi.

Asimismo, imparte jornadas docentes en la Sección de Derecho Administrativo de Economist & Jurist y Administrativando Abogados. Entre otros eventos, conviene destacar la formación sobre la posible nulidad de las sanciones administrativas impuestas durante los estados de alarma a consecuencia de la Covid-19.

Ha defendido todo tipo de procedimientos de Derecho Administrativo y Contencioso – Administrativo y ante cualquier instancia.

Ostenta el cargo de director ejecutivo en Administrativando Business School.

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