Os presentamos artículo de máxima actualidad de nuestro colaborador José Enrique Candela Talavero. Secretario- Interventor de la Administración Local.
Desde la Unión Europea, se ha intentado hacer frente a un problema con repercusiones inmediatas en las economías pequeña y medias como es la demora en el pago, y cuya realidad repercute también de manera negativa en economías de gran escala, afectando por eso a las relaciones con la Administración Pública.
Por esta razón que se adoptaran medidas desde 1995, como la Recomendación de la Comisión de 12 de mayo de 1995, relativa a los plazos de pago en las transacciones comerciales, que ante su falta de éxito favorables llevó a la aprobación de otro mecanismo normativo como fue la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (derogada por la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, artículo 13) que fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y que en su Exposición de Motivos, manifestó buscar la aplicación del principio de trasparencia en la determinación y cumplimiento de los plazos de pagos en las transacciones comerciales para realizarse el principio de seguridad jurídica.
Recordar que ante la existencia de cláusulas abusivas, se acordó la modificación por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre (disposición final segunda) de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (art. 17) junto a su R.D. 367/2005, de 8 de abril, resultando para el pago a proveedores, a falta de plazo expreso, que “se entenderá que los comerciantes deben efectuar el pago del precio de las mercancías que compren antes de treinta días a partir de la fecha de su entrega”. A su vez el apartado segundo de este art. 17, señalar que fue modificado por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE, en materia de contratos a distancia.
Ley 3/2004, de 29 de diciembre que fue aprobada con la finalidad de luchar contra la morosidad en el pago de deudas y evitar abusos en la fijación de plazos de pago en operaciones de entrega de bienes o prestación de servicios realizadas entre empresas o entre empresas y la Administración y que Ley ha sufrido las modificaciones operadas por Ley 15/2010, de 5 de julio (que modificó su art.2), Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo (que modificó el art.4)así como también las cláusulas y prácticas abusivas (art.9) sufrieron modificación por la disposición final sexta de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.
Señalar para cuando resulte parte la Administración en sus operaciones contractuales, que la demora es objeto de regulación en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, la Ley 13/2014, de 14 de julio, de transformación del Fondo para la Financiación de los Pagos a Proveedores, y fundamentalmente por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Así y partiendo como primer criterio que los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas (art.209) así como las penalidades previstas por ejecución defectuosa y demora (art.212 y 213) en el art. 216 se reconoce el derecho del contratista al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato, resultando que en el caso del contrato de suministro de manera particular en el art. 93, se estipula que “el adjudicatario tendrá derecho al abono del precio de los suministros efectivamente entregados y formalmente recibidos por la Administración con arreglo a las condiciones establecidas en el contrato”.
Pues bien, ante la reclamación de los intereses de demora por las empresas que se acogieron al Fondo para la Financiación de los Pagos a Proveedores, creado por el Real Decreto-ley 7/2012, de 9 de marzo, junto al Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales ( además de considerarse la Ley 13/2014, de 14 de julio y la Resolución de 13 de abril de 2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas-Acuerdo 6/2012, de 6 de marzo, del Consejo de Política Fiscal y Financiera), y toda vez que este mecanismo contemplaba para quienes se acogieran al mismo renunciar a reclamar intereses de demora por deudas con la Administración (art.9.2 del Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero), y considerando que el art. 9.1 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre estipulaba como “nulas las cláusulas pactadas entre las partes o las prácticas que resulten contrarias a los requisitos para exigir los intereses de demora del artículo 6, o aquellas que excluyan el cobro de dicho interés de demora o el de la indemnización por costes de cobro prevista en el artículo 8.
También son nulas las cláusulas y prácticas pactadas por las partes o las prácticas que excluyan el interés de demora, o cualquier otra sobre el tipo legal de interés de demora establecido con carácter subsidiario en el apartado 2 del artículo 7, cuando tenga un contenido abusivo en perjuicio del acreedor, entendiendo que será abusivo cuando el interés pactado sea un 70 por ciento inferior al interés legal de demora, salvo que atendiendo a las circunstancias previstas en este artículo, pueda probarse que el interés aplicado no resulta abusivo.
Esta posible modificación del interés de demora, de acuerdo con lo previsto en esta Ley, no será de aplicación a las operaciones comerciales realizadas con la Administración”, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 16 febrero de 2017, tras cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Murcia, ante el recurso presentado por IOS Finance, avala esta renuncia prevista en el mecanismo de, España a la reclamación de intereses de demora, siempre que se acredite que se haya adoptado de manera libre y voluntaria por el proveedor, pues aunque sí acredita el tribunal ser abusiva toda cláusula que excluya el interés de demora y la compensación por los costes de cobre, añade a continuación, como distinta situación, si el acreedor «haciendo uso de su libertad y mediante un acuerdo voluntario con el deudor, renuncia a ellos a cambio del pago inmediato del importe principal de la deuda”, de manera que aunque el artículo 7.2 de la Directiva 2011/7/UE señale que “se considerará manifiestamente abusiva una cláusula contractual o una práctica que excluya el interés de demora”, los intereses del reino de España acompañados por la Abogacía General de la Unión Europea, han sido aceptados por el TJUE, pues afirmaron que los acreedores acogidos al Plan de Pago a Proveedores se acogían a un nuevo derecho, “el derecho al pago inmediato”, a cambio de la renuncia a la reclamación de los intereses de demora y a la compensación por los costes de cobro, sin que esta cláusula fuera abusiva.
