I. Aspectos generales de las condiciones especiales de ejecución del contrato público
A) Una primera aproximación.
Podemos definir una condición especial de ejecución de un contrato público, como aquella cláusula que viene estipulada, normalmente, en el Pliego de Cláusulas Administrativas, que el contratista debe cumplir en su ejecución, bien al momento de concurrir a la licitación, bien al tiempo de iniciar la ejecución del contrato (véase la Resolución n.º 905/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, recurso n.º 615/2019 C.A Illes Balears 50/2019).
En el supuesto de que hubiera subcontratistas que participaran en la ejecución del contrato, éstos deben cumplir también con las referidas condiciones especiales.
B) Régimen jurídico.
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en los sucesivo LCSP) hace alusión a las condiciones especiales de ejecución del contrato en varios de sus preceptos. No obstante, y de manera significativa, las mismas se encuentran reguladas en su artículo 202.
C) Exigencias que deben cumplirse para poder requerir una condición especial en la ejecución del contrato.
El órgano contratante podrá disponer en los Pliegos del Contrato condiciones especiales de ejecución siempre que: (i) estén vinculadas al objeto del contrato, (ii) no sean discriminatorias (iii) no vulneren el Derecho de la Unión Europea.
A lo anterior ha de añadirse, que las mismas deberán indicarse en el anuncio de licitación y en los pliegos del contrato.
Por último, tal y como se indica en la Resolución n.º 337/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, recurso n.º 35/2021 C. Valenciana 7/2021, deberán respetar el principio de proporcionalidad:
“Por tal motivo, son discriminatorias las condiciones de arraigo territorial cuando se configuran como requisitos de solvencia o como criterios de adjudicación, admitiéndose, por el contrario, cuando se exigen como un compromiso de adscripción de medios al adjudicatario o como condiciones de ejecución siempre que, en este supuesto, respeten el principio de proporcionalidad y guarden relación con el objeto del contrato.”
II. Tipos de condiciones especiales de ejecución del contrato
De conformidad con el artículo 202.2 de la LCSP, son aquellas que se encuentren relacionadas con consideraciones de tipo: 1. económicas. 2. de innovación 3. medioambiental (que persigan, a modo de ejemplo, la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero) o 4. social o relativas al empleo (contratar un número de personas con discapacidad superior al que se exige en la ley nacional). Es decir, en palabras del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su resolución n.º 897/2019 “la economía sostenible”.
Es significativo resaltar de las mismas que, generalmente, son facultativas para el órgano de contratación. Sin embargo, de conformidad con el artículo 202.1 de la LCSP, sí que se exige que al menos una de ellas se encuentren establecidas en los Pliegos del Contrato.
III. ¿Qué ocurre si se incumplen las condiciones especiales en la ejecución del contrato?
Para responder a esta pregunta, deberemos acudir a lo dispuesto en los Pliegos del Contrato, dado que deben quedar reflejados en ellos las consecuencias que acarrea el incumplimiento de alguna condición especial en la ejecución del contrato.
Así, los pliegos del contrato podrán:
(i) Establecer penalidades según lo dispuesto en el artículo 192.1 de la LCSP. Las mismas deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento. Igualmente, cada una de ellas no podrá superar el 10 % del precio del contrato IVA excluido o, en su totalidad, del 50% del precio del contrato.
Debe tenerse en cuenta que el incumplimiento podrá ser considerado como una infracción grave estipulada en el artículo 71.2 c) de la LCSP, conllevando, por tanto, a la imposibilidad para contratar.
(ii) Acordar la resolución el contrato, por considerarlas obligaciones contractuales esenciales.
IV. Diferencia con otros conceptos aplicables en contratación pública
A) Con las obligaciones legales emanadas de la legislación sectorial.
A menudo sucede la confusión de las condiciones especiales de ejecución del contrato con las obligaciones legales emanadas de la legislación sectorial (medioambiental o social). Sin embargo, son conceptos diferentes y se debe tener clara su distinción.
Para ello, podemos acudir a diferentes resoluciones de nuestro Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de entre la que destacamos, la n.º 1071/2018, en su recurso n.º 654 y 658/2018.
De la misma se colige lo siguiente.
(i) Sobre las obligaciones legales emanadas en la legislación sectorial.
Como su nombre indica, son obligaciones legales, es decir, las mismas vienen estipuladas normativamente. Según se indica en la resolución “se aplica y exigen per se, por imperativo legal, y están ya establecidas, por lo que no hay que establecerlas en lugar ni momento alguno.”
Dicho de otra forma, son prestaciones debidas que se exigen “ex contractu”, lo que pueden atender a más finalidades que las que dispone el artículo 202 de la LCSP.
Éstas son de general aplicación a la actividad del contratista, debiendo además el órgano de contratación, adoptar suficientes medidas para asegurar su cumplimiento.
Por tanto, deben obligatoriamente estar estipuladas en los Pliegos del Contrato.
(ii) Sobre las condiciones especiales de la ejecución del contrato.
Se destaca de ellas, que las mismas se establecen para atender a las finalidades exclusivamente señaladas en el artículo 202 de la LCSP, siendo estas obligaciones contractuales distintas a la de la principal y su carácter es, en principio, facultativo.
B) Con los criterios de adjudicación.
Tampoco debemos confundir las condiciones especiales de ejecución del contrato con los criterios de adjudicación, puesto que, mientras que los primeros “constituyen requisitos objetivos fijos que […] redundan en el modo concreto de ejecutar la prestación contratada, con independencia de la identidad del contratista”, los segundos “constituyen la base para hacer una evaluación comparativa de la calidad de las ofertas” incidiendo en consecuencia, en su evaluación. (Resolución n.º 572/2020, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, recurso n.º 226/2020 C.A Illes Balears 13/2020).