I. ¿Qué es el compliance?
Compliance ha sido el término empleado para referirse al cumplimiento normativo en una organización. Al emplear esta terminología, estamos ante el conjunto de políticas, procedimientos y acciones que una organización lleva a cabo para asegurar que sus actividades se ajusten a las leyes, regulaciones, normas y estándares éticos aplicables en su ámbito de actuación.
Desde otra perspectiva, específicamente en el ámbito público, el compliance puede definirse como el conjunto de políticas, procedimientos y buenas prácticas, establecidas por una entidad para prevenir la realización por sus directivos, empleados y terceros con los que mantiene relaciones comerciales o de otro tipo, de actuaciones contrarias a la legalidad, a su normativa interna y a los códigos éticos de los que se ha dotado a sí misma, por lo que, desde este punto de vista, implicaría identificar, evaluar y gestionar los riesgos relacionados con el cumplimiento normativo y jurídico para obtener una optimización de la gestión pública, el control de la economía, finanzas y el mejoramiento de la calidad de los servicios.
II. ¿Cuál es el objeto del compliance?
El cumplimiento de la legalidad y la normativa es una tarea fundamental para el correcto funcionamiento de una organización, ya sea que se encuentre en el sector público o en el sector privado. Visto de ese modo, se infiere que el objeto principal del compliance en el sector público es prevenir y minimizar los riesgos de irregularidades y de actos de corrupción que pueden derivar de infracciones o incumplimientos normativos.
III. Beneficios que aporta el compliance en el sector público
El compliance en el sector público, no sólo contribuye a combatir la corrupción, sino que, además, aporta otra serie de beneficios que pueden ser observados a través de diversos ámbitos, dentro de los cuales se puede mencionar:
- Desde el ámbito público, el compliance en la Administración, se enfoca en mejorar la calidad de los servicios prestados. En ese sentido, desde este punto de vista la gestión del cumplimiento garantiza que estas organizaciones operan dentro del marco legal y reglamentario establecido para la prestación del servicio público.
- Desde el ámbito económico, presupuestario y financiero. Todas las instituciones del sector público gestionan recursos públicos, por lo que el compliance en la Administración garantiza que esos recursos sean utilizados de forma racional, eficiente y eficaz, evitando de esa forma gastos, que sean considerados innecesarios.
- Desde el ámbito social. El compliance en el sector público desde el ámbito social, ayuda a proteger los intereses de los ciudadanos (contribuyentes), garantizando que los recursos públicos sean utilizados para los fines previstos, permitiendo generar confianza en los ciudadanos, en cuanto a la prestación de los servicios públicos.
- Desde el ámbito legal. Hablar de compliance en la Administración hace referencia precisamente al cumplimiento normativo, y es exactamente su incumplimiento el que puede dar lugar a sanciones económicas y daños a la integridad. En ese sentido, la implementación del compliance contribuye a mitigar esos riesgos garantizando que las organizaciones del sector público cumplan con las normativas, leyes y demás políticas aplicables.
IV. Elementos del compliance que han de ser trasladados al ámbito público
El compliance se constituye de 4 elementos fundamentales que garantizan el éxito de su implementación. Por tal motivo, su ejecución en el sector público debe ir en sintonía con los siguientes elementos:
- Desarrollo de un mapa de riesgos donde se identifique (dependiendo el sector de que trate) los riesgos de cumplimientos en donde pudiera estar inmersa la institución, ya sea por corrupción, conflictos de intereses, entre otros, a los fines de poder llevar a cabo el programa de compliance acorde con el análisis realizado.
- Establecimiento de un canal de denuncia, mediante el cual se garantice la protección y el anonimato de los denunciantes, a los fines de llevar a cabo una detección temprana de conductas y acciones irregulares dentro de las Administraciones Públicas.
- Implementación de un control interno que permita detectar tanto en el ámbito de actuación como procedimental los incumplimientos en los cuales se pueda incurrir. También de un control externo, el cual pudiera llevarse a cabo mediante auditorias independientes de la Administración, a través de auditores externos quienes cuentan con completa autonomía, independencia y objetividad a la hora de evaluar el nivel de cumplimiento normativo de las instituciones.
- Política de comunicación y divulgación de información referente al cumplimiento normativo, lo que permitirá observar el referido cumplimiento, así como identificar y denunciar las irregularidades que se presenten.
V. ¿Por qué es necesario el compliance en el sector público?
La adopción de un programa de compliance en el sector público por parte de las entidades y organismos que integran a la Administración, contribuirá a mejorar y determinar el cumplimiento normativo, logrando además una mejor gestión y una política de control interno sobre sus procesos y procedimientos, permitiendo además diagnosticar las áreas donde se esté más propenso a algún riesgo de corrupción o incumplimiento y así poder diseñar preventivamente políticas y medidas acordes para poder prevenir infracciones y la comisión de determinados delitos que puedan cometer o ser cometidos por los funcionarios o trabajadores vinculados a la administración pública y las empresas con las que contratan.
VI. ¿Es obligatorio implementar el compliance en el sector público?
En líneas generales todas las instituciones y órganos que integran el sector público se encuentran en la obligación de cumplir con los preceptos legales que dicte el ordenamiento jurídico y de esa forma cumplir con los principios que rigen el funcionamiento y actuación de las Administraciones Públicas, especialmente con los principios de transparencia e integridad. Por lo tanto, aunque puede ser necesario el compliance en las Administraciones¸ el mismo no es de implementación obligatoria por parte del sector público, a diferencia de lo que ocurre con las empresas del sector privado.
En el caso de las Administraciones Públicas, las mismas tienen impuestas mediante la Ley 19/2013 de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, unas series de obligaciones que son muy similares a los controles propios de los sistemas de compliance, lo que hace que éste no adquiera un carácter obligatorio.
No obstante, hay entidades y organismos del sector público, como sería el caso de las sociedades mercantiles públicas, que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, quienes de conformidad con el artículo 31 quinquies de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, tienen responsabilidad penal y les podrán ser impuestas las penas de multa por cuotas o proporcional y la intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años, para quienes, un programa de compliance para el sector público, le sería necesario y de vital importancia, para prevenir incurrir en la comisión de determinados delitos relacionados directamente con su actividad y por los que pudieran derivar responsabilidades penales.
VII. Compliance en las compras públicas españolas
Con relación a la implementación de programas de compliance para el sector público, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, establece de manera expresa sobre la base de la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses, la necesidad que tienen los órganos de contratación, de tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores, lo que encuadra perfectamente en el perfil de un programa de compliance para el sector público.
