I. Notas introductorias sobre la cesión de los contratos administrativos
El contrato nace para ser ejecutado y cumplido por quienes son parte del mismo. Sin embargo, cabe que, durante la vida del contrato, por circunstancias excepcionales, sea necesario su modificación subjetiva, bien por sucesión, bien por cesión.
La cesión del contrato administrativo supone la novación modificativa -no suspensiva- subjetiva, en la que el contratista traspasa a un tercero su posición en el contrato público objeto de cesión, previa autorización de la Administración contratante.
A pesar de que en la LCSP la cesión del contrato administrativo se encuentre regulada en la misma Subsección que la subcontratación, se refieren a conceptos distintos. Mientras que, en la cesión del contrato administrativo, un tercero se subroga en los derechos y obligaciones del contratista; en la subcontratación, el adjudicatario sigue ostentando los derechos y obligaciones del contrato, pero puede concertar con un tercero la ejecución parcial del mismo.
Igualmente, la LCSP recoge otros supuestos de sucesión afines a la cesión del contrato administrativo como ocurre con los artículos 98 de la LCSP, en referencia a los supuestos de sucesión del contratista por fusión de empresas, escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas; el artículo 274 de la LCSP, en alusión a los acreedores hipotecarios; y el artículo 275 de la LCSP, en relación con el adjudicatario en el procedimiento de ejecución hipotecario.
En el presente artículo nos centramos en la cesión del contrato administrativo y en las condiciones que se deben cumplir para poder hacerlo.
II. Regulación de la cesión del contrato con la Administración
La cesión del contrato administrativo encuentra su régimen jurídico en los artículos 214 a 217 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, “LCSP”), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
III. Concepto de cesión del contrato administrativo
La cesión del contrato administrativo, como adelantamos, resulta ser la sustitución subjetiva del contratista por un tercero al que se transmiten los derechos y obligaciones contenidos en el contrato.
Es decir, la cesión del contrato administrativo supone cambiar al titular que actualmente está ejecutando el contrato, por otro que se haga cargo y continúe con su ejecución. Sin embargo, para que esto pueda suceder en el marco de la contratación pública se deben cumplir una serie de condiciones o requisitos, como veremos más adelante.
El artículo 214 de la LCSP establece que para que pueda darse la cesión del contrato administrativo, se deben respetar los siguientes límites:
(i) La cesión debe estar inequívocamente prevista en el Pliego de Cláusulas Administrativas.
(ii) Que las cualidades del contratista no hayan sido determinantes para la adjudicación del contrato.
(iii) Que la cesión del contrato público no produzca una restricción efectiva de la competencia en el mercado.
Sin perjuicio de los requisitos antes mencionados, no podrá realizarse la cesión del contrato administrativo cuando esto suponga una alteración sustancial de las características esenciales del contratista si éstas constituyen un elemento esencial del mismo.
El respeto de estos límites es esencial, de lo contrario, estaríamos encubriendo una nueva adjudicación del contrato al realizar una modificación sustancial de carácter subjetivo que deriva en una alteración de su naturaleza, y dejaría de ser una cuestión de ejecución del contrato.
En el caso de que los pliegos prevean que los licitadores adjudicatarios constituyan específicamente una sociedad para ejecutar el contrato, establecerán:
(i) La posibilidad de cesión de las participaciones de aquélla.
(ii) El supuesto en el que, por suponer un cambio de control sobre el contratista, la cesión de participaciones debe ser equiparada a una cesión contractual a los efectos de su autorización.
Los pliegos podrán recoger mecanismos de control de la cesión de participaciones que no supongan un cambio de control en casos que estén suficientemente justificados.
IV. Procedimiento de cesión del contrato administrativo
Para que puedan los contratistas ceder el contrato público, los pliegos deben contemplar, como mínimo, la exigencia de los siguientes requisitos:
(i) Se requiere la autorización previa y expresa de la cesión por parte del órgano de contratación. El plazo para resolver sobre la solicitud de autorización es de dos meses, transcurrido el cual se entenderá otorgada por silencio administrativo.
(ii) Para poder proceder con la cesión del contrato público, el cedente debe haber ejecutado al menos un 20% del importe del contrato, o en el caso de una concesión de obras o de servicios, el cedente deberá haber ejecutado al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato.
(iii) En cuanto a las capacidades del cesionario, éste debe tener capacidad para contratar con la Administración y la solvencia exigible para la ejecución del contrato. Asimismo, no debe estar incurso en causa de prohibición de contratar.
(iv) Para que la cesión despliegue efectos, ésta deberá quedar formalizada en escritura pública entre el adjudicatario y el cesionario.
V. Sucesión del contratista
Al comienzo del presente artículo mencionamos la posibilidad de que, durante la vida del contrato público, se produzcan modificaciones subjetivas como la sucesión o la cesión. Pues bien, una vez analizada la cesión del contrato administrativo, conviene señalar unas breves pinceladas sobre la sucesión del contratista.
La sucesión del contratista, al igual que la cesión del contrato público, supone la modificación subjetiva de éste último. En lo que respecta a la cesión, el contratista transmite voluntariamente su posición en el contrato a un tercero; mientras que, en la sucesión, la persona del contratista cambia como consecuencia de operaciones de naturaleza mercantil como puede ser la fusión, escisión, transmisión de una rama de actividad, etc.
Más concretamente, en el caso de una fusión entre empresas en la que participe la sociedad contratista, podrá sucederle, o la entidad absorbente, o bien, la empresa resultante de la fusión. En estos casos, la subrogación se llevaría a cabo sobre todos los derechos y obligaciones del contratista.
En los supuestos de escisión, transmisión o aportación de empresas o de sus ramas de actividad, podrá ser la sucesora del contratista la sociedad a la que se atribuya el contrato quedando subrogada en todos los derechos y obligaciones contractuales. Sin embargo, para que el contrato pueda ser atribuido a una de las sociedades, ésta deberá cumplir con las condiciones de capacidad, solvencia y no concurrir en ella ninguna de las prohibiciones de contratar de los artículos 71 a 73 de la LCSP.
Por último, mencionar la obligatoriedad de comunicar al órgano de contratación las anteriores circunstancias, puesto que la sucesión del contratista no se produce con la aportación de la escritura pública, sino que requiere del acuerdo del Órgano de Contratación apreciando que la entidad absorbente reúne todas las condiciones para suceder al contratista.
VI. La cesión de los créditos frente a las Administraciones Públicas en el ámbito de los contratos del sector público
Una de las soluciones que plantea la LCSP a los problemas de obtener financiación, es la cesión de créditos futuros generados durante la vida del contrato administrativo.
En la actual LCSP, la transmisión de los derechos de cobro que ostenta el contratista frente a la Administración requiere la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión y del posterior mandamiento de pago expedido a favor del cesionario.
No obstante, este deber de comunicación no implica que la Administración pueda oponerse a la cesión del crédito, a diferencia de la cesión del contrato administrativo que sí requiere autorización por el órgano de contratación. Más a su pesar, la Administración deberá proceder, sin más y sin discutir en modo alguno la cesión, a ejecutar y abonar la deuda cedida.
Se trata, en definitiva, de un negocio jurídico entre un contratista de la Administración y un tercero, en virtud del cual éste último adquiere la propiedad del crédito que el primero tenía frente a la Administración por la realización de una prestación contractual. La posición de la Administración en este tipo de cesión es una posición pasiva en el sentido de que, una vez se le notifica correctamente la cesión, ésta no tiene otra alternativa que la de efectuar el pago al cesionario.
Por último, de conformidad con lo establecido en la LCSP, no produce efectos frente a la Administración cualquier cesión de crédito generada con anterioridad al acuerdo de la que derivó el derecho de cobro.
