¿En qué casos y bajo qué condiciones es posible ceder un contrato con la Administración?

I. Notas introductorias sobre la cesión de los contratos administrativos

El contrato nace para ser ejecutado y cumplido por quienes son parte del mismo. Sin embargo, cabe que, durante la vida del contrato, por circunstancias excepcionales, sea necesario su modificación subjetiva, bien por sucesión, bien por cesión.

La cesión del contrato administrativo supone la novación modificativa -no suspensiva- subjetiva, en la que el contratista traspasa a un tercero su posición en el contrato público objeto de cesión, previa autorización de la Administración contratante.

A pesar de que en la LCSP la cesión del contrato administrativo se encuentre regulada en la misma Subsección que la subcontratación, se refieren a conceptos distintos. Mientras que, en la cesión del contrato administrativo, un tercero se subroga en los derechos y obligaciones del contratista; en la subcontratación, el adjudicatario sigue ostentando los derechos y obligaciones del contrato, pero puede concertar con un tercero la ejecución parcial del mismo.

Igualmente, la LCSP recoge otros supuestos de sucesión afines a la cesión del contrato administrativo como ocurre con los artículos 98 de la LCSP, en referencia a los supuestos de sucesión del contratista por fusión de empresas, escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas; el artículo 274 de la LCSP, en alusión a los acreedores hipotecarios; y el artículo 275 de la LCSP, en relación con el adjudicatario en el procedimiento de ejecución hipotecario.

En el presente artículo nos centramos en la cesión del contrato administrativo y en las condiciones que se deben cumplir para poder hacerlo.

II. Regulación de la cesión del contrato con la Administración

La cesión del contrato administrativo encuentra su régimen jurídico en los artículos 214 a 217 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, “LCSP”), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

III. Concepto de cesión del contrato administrativo

La cesión del contrato administrativo, como adelantamos, resulta ser la sustitución subjetiva del contratista por un tercero al que se transmiten los derechos y obligaciones contenidos en el contrato.

Es decir, la cesión del contrato administrativo supone cambiar al titular que actualmente está ejecutando el contrato, por otro que se haga cargo y continúe con su ejecución. Sin embargo, para que esto pueda suceder en el marco de la contratación pública se deben cumplir una serie de condiciones o requisitos, como veremos más adelante.

El artículo 214 de la LCSP establece que para que pueda darse la cesión del contrato administrativo, se deben respetar los siguientes límites:

(i) La cesión debe estar inequívocamente prevista en el Pliego de Cláusulas Administrativas.

(ii) Que las cualidades del contratista no hayan sido determinantes para la adjudicación del contrato.

(iii) Que la cesión del contrato público no produzca una restricción efectiva de la competencia en el mercado.

Sin perjuicio de los requisitos antes mencionados, no podrá realizarse la cesión del contrato administrativo cuando esto suponga una alteración sustancial de las características esenciales del contratista si éstas constituyen un elemento esencial del mismo.

El respeto de estos límites es esencial, de lo contrario, estaríamos encubriendo una nueva adjudicación del contrato al realizar una modificación sustancial de carácter subjetivo que deriva en una alteración de su naturaleza, y dejaría de ser una cuestión de ejecución del contrato.

En el caso de que los pliegos prevean que los licitadores adjudicatarios constituyan específicamente una sociedad para ejecutar el contrato, establecerán:

(i) La posibilidad de cesión de las participaciones de aquélla.

(ii) El supuesto en el que, por suponer un cambio de control sobre el contratista, la cesión de participaciones debe ser equiparada a una cesión contractual a los efectos de su autorización.

Los pliegos podrán recoger mecanismos de control de la cesión de participaciones que no supongan un cambio de control en casos que estén suficientemente justificados.

IV. Procedimiento de cesión del contrato administrativo

Para que puedan los contratistas ceder el contrato público, los pliegos deben contemplar, como mínimo, la exigencia de los siguientes requisitos:

(i) Se requiere la autorización previa y expresa de la cesión por parte del órgano de contratación. El plazo para resolver sobre la solicitud de autorización es de dos meses, transcurrido el cual se entenderá otorgada por silencio administrativo.

(ii) Para poder proceder con la cesión del contrato público, el cedente debe haber ejecutado al menos un 20% del importe del contrato, o en el caso de una concesión de obras o de servicios, el cedente deberá haber ejecutado al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato.

(iii) En cuanto a las capacidades del cesionario, éste debe tener capacidad para contratar con la Administración y la solvencia exigible para la ejecución del contrato. Asimismo, no debe estar incurso en causa de prohibición de contratar.

(iv) Para que la cesión despliegue efectos, ésta deberá quedar formalizada en escritura pública entre el adjudicatario y el cesionario.

V. Sucesión del contratista

Al comienzo del presente artículo mencionamos la posibilidad de que, durante la vida del contrato público, se produzcan modificaciones subjetivas como la sucesión o la cesión. Pues bien, una vez analizada la cesión del contrato administrativo, conviene señalar unas breves pinceladas sobre la sucesión del contratista.

La sucesión del contratista, al igual que la cesión del contrato público, supone la modificación subjetiva de éste último. En lo que respecta a la cesión, el contratista transmite voluntariamente su posición en el contrato a un tercero; mientras que, en la sucesión, la persona del contratista cambia como consecuencia de operaciones de naturaleza mercantil como puede ser la fusión, escisión, transmisión de una rama de actividad, etc.

Más concretamente, en el caso de una fusión entre empresas en la que participe la sociedad contratista, podrá sucederle, o la entidad absorbente, o bien, la empresa resultante de la fusión. En estos casos, la subrogación se llevaría a cabo sobre todos los derechos y obligaciones del contratista.

En los supuestos de escisión, transmisión o aportación de empresas o de sus ramas de actividad, podrá ser la sucesora del contratista la sociedad a la que se atribuya el contrato quedando subrogada en todos los derechos y obligaciones contractuales. Sin embargo, para que el contrato pueda ser atribuido a una de las sociedades, ésta deberá cumplir con las condiciones de capacidad, solvencia y no concurrir en ella ninguna de las prohibiciones de contratar de los artículos 71 a 73 de la LCSP.

Por último, mencionar la obligatoriedad de comunicar al órgano de contratación las anteriores circunstancias, puesto que la sucesión del contratista no se produce con la aportación de la escritura pública, sino que requiere del acuerdo del Órgano de Contratación apreciando que la entidad absorbente reúne todas las condiciones para suceder al contratista.

VI. La cesión de los créditos frente a las Administraciones Públicas en el ámbito de los contratos del sector público

Una de las soluciones que plantea la LCSP a los problemas de obtener financiación, es la cesión de créditos futuros generados durante la vida del contrato administrativo.

En la actual LCSP, la transmisión de los derechos de cobro que ostenta el contratista frente a la Administración requiere la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión y del posterior mandamiento de pago expedido a favor del cesionario.

No obstante, este deber de comunicación no implica que la Administración pueda oponerse a la cesión del crédito, a diferencia de la cesión del contrato administrativo que sí requiere autorización por el órgano de contratación. Más a su pesar, la Administración deberá proceder, sin más y sin discutir en modo alguno la cesión, a ejecutar y abonar la deuda cedida.

Se trata, en definitiva, de un negocio jurídico entre un contratista de la Administración y un tercero, en virtud del cual éste último adquiere la propiedad del crédito que el primero tenía frente a la Administración por la realización de una prestación contractual. La posición de la Administración en este tipo de cesión es una posición pasiva en el sentido de que, una vez se le notifica correctamente la cesión, ésta no tiene otra alternativa que la de efectuar el pago al cesionario.

Por último, de conformidad con lo establecido en la LCSP, no produce efectos frente a la Administración cualquier cesión de crédito generada con anterioridad al acuerdo de la que derivó el derecho de cobro.

Sigue leyendo Administrativando

Suscríbete a nuestro canal de YouTube

Vídeos sobre infinidad de temáticas relacionadas con el Derecho Administrativo y Contencioso-Administrativo.

Apúntate a nuestra newsletter

Puedes suscribirte a la newsletter de Administrativando haciendo click en el botón que verás debajo.

Puedes suscribirte a Administrativando dejando tu e-mail a continuación y recibirás semanalmente los últimos artículos en tu bandeja de entrada.

Adela Merino León

Abogada Senior

Tras su paso por otras firmas donde adquirió una sólida base jurídica, se incorpora a Administrativando Abogados, participando en la defensa de todo tipo de expedientes sobre derecho administrativo.

Entre otras materias, interviene en procedimientos relacionados con derecho de aguas, funcionarios, responsabilidad patrimonial, sanciones administrativas, contratación pública , urbanismo y recursos contenciosos administrativos de toda índole.

Además de asesorar a empresas nacionales e internacionales, participa en la defensa de infinidad de Administraciones y Organismos Públicos.

Asimismo, se ha ocupado del diseño y elaboración de diferentes jornadas docentes sobre Derecho Administrativo en la escuela de formación Administrativando Business School.

Nuria Carrasco Sánchez

Directora Financiera y Relaciones Institucionales

Tras cursar Administración y Dirección de Empresas en la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales ETEA (actualmente, Loyola), durante más de veinte años de ejercicio profesional, ha asumido la dirección financiera y contable en compañías nacionales e internacionales dedicadas a diferentes sectores de actividad.

Asimismo, de forma simultánea, en buena parte de tales empresas, se ha ocupado de llevar a cabo funciones de representación institucional.

María José Amo Gago

Asociada Senior

Tras obtener premio extraordinario a su paso por la Universidad de Córdoba y preparar las oposiciones a la carrera judicial y fiscal, se incorporó a Aguayo Abogados, como firma especialista en Derecho Administrativo (hoy integrada en Ejaso ETL Global). Posteriormente, formó parte del equipo de Garrigues.

Fruto de su dilatada experiencia profesional de más de diez años, participa en la orientación y defensa de aquéllos procedimientos administrativos y contenciosos – administrativos de especial dificultad técnica, tanto a nivel nacional como internacional. Asimismo, es especialista en abordar recursos de casación contenciosos – administrativos, de amparo ante el Tribunal Constitucional e impugnaciones ante instancias supranacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Igualmente, ha intervenido en procedimientos contenciosos – administrativos de máxima relevancia social como el Caso Alvia o la impugnación de la licitación de compra centralizada de Equipos de Protección Individual por parte de la Comunidad de Madrid, entre otros muchos.

Ostenta el cargo de coordinadora de relaciones institucionales en Administrativando Business School.

Natalia Montero Pavón

Asociada

Tras preparar las oposiciones a la carrera judicial y fiscal, se incorporó al Departamento de Derecho Administrativo de la conocida firma Sanguino Abogados.

Defiende procedimientos de suma relevancia en la totalidad de áreas que configuran el Derecho Administrativo. Entre otras materias, es especialista en aguas, minas, medio ambiente, función pública, responsabilidad patrimonial, expropiación forzosa, contratación pública, urbanismo y procedimientos sancionadores.

Igualmente, interviene de forma regular ante la jurisdicción de lo Contencioso – Administrativo en todas sus instancias.

Asimismo, compagina su labor como docente impartiendo puntualmente máster class sobre derecho público en la Universidad Loyola Andalucía.

También ha asumido la dirección y orientación de diferentes cursos de experto en Derecho Administrativo, principalmente en las materias de responsabilidad patrimonial, expropiación forzosa y contencioso – administrativo.

Ostenta el cargo de coordinadora académica en Administrativando Business School.

Antonio Pérez Valderrama

Director

Es profesor en Derecho Administrativo y contratación pública en el Instituto Superior de Derecho y Economía de Madrid.

Con anterioridad, ha formado parte de firmas jurídicas internacionales, como Martínez Echevarría & Rivera Abogados, con cargos de dirección en el Área de Derecho Administrativo.

Recientemente ha intervenido como coautor en el «Manual sobre el Contrato Menor», publicado por la Editorial Aranzadi.

Asimismo, imparte jornadas docentes en la Sección de Derecho Administrativo de Economist & Jurist y Administrativando Abogados. Entre otros eventos, conviene destacar la formación sobre la posible nulidad de las sanciones administrativas impuestas durante los estados de alarma a consecuencia de la Covid-19.

Ha defendido todo tipo de procedimientos de Derecho Administrativo y Contencioso – Administrativo y ante cualquier instancia.

Ostenta el cargo de director ejecutivo en Administrativando Business School.

En AB Legal International S.L.P. utilizamos cookies propias y de terceros que permiten al usuario la navegación a través de una página web (técnicas), para el seguimiento y análisis estadístico del comportamiento de los usuarios (analíticas),  que permiten la gestión de los espacios publicitarios que, en su caso, el editor haya incluido en una página (publicitarias) y  cookies  que almacenan información del comportamiento de los usuarios obtenida a través de la observación continuada de sus hábitos de navegación, lo que permite desarrollar un perfil específico para mostrar publicidad en función del mismo elaboración de perfiles web ( hay que poner la información genérica sobre el tipo de datos que se van a recopilar y utilizar en caso de que se elaboren perfiles) (análisis de perfiles) (si hubiera otras finalidades debería incluirse la información). Si acepta este aviso consideraremos que acepta su uso. Puede obtener más información, o bien conocer cómo cambiar la configuración, en nuestra política de cookies.

Newsletter

Puedes suscribirte a Administrativando dejando tu e-mail a continuación y recibirás semanalmente los últimos artículos en tu bandeja de entrada.

Call Now Button