El reequilibrio económico del contrato público con la Administración

I. ¿Qué se entiende por reequilibrio económico en un contrato administrativo?

La teoría general de la contratación pública se fundamenta en el principio de “riesgo y ventura” por el que el contratista asume los riesgos inherentes al contrato público. La esencia de la contratación general, y de la contratación pública en especial, es conseguir un equilibrio entre las ventajas y las obligaciones que se imponen al contratista, para que realmente exista una compensación entre los beneficios probables y las posibles pérdidas. Sin embargo, dicho principio debe ser matizado cuando se produzca una disrupción sustancial en el equilibrio económico del contrato producido por un hecho imprevisto o supuestos de “factum principis”.

Por consiguiente, el reequilibrio económico es una figura clásica en el ámbito de la contratación pública, cuyo objeto es la modulación del principio de “ejecución a riesgo y ventura del contratista” que opera en un contrato público.

II. Régimen jurídico del reequilibrio económico del contrato público

Tal y como adelantamos en el epígrafe anterior, durante la ejecución de los contratos se pueden dar imprevistos que pueden dar lugar a una modificación sustancial de las condiciones establecidas en el momento de su perfección.

El principio general de la contratación pública establece que los contratos deberán ejecutarse a riesgo y ventura del contratista. Es decir, el empresario debe asumir que el negocio puede ir mejor o, quizás, peor de lo esperado. Sin embargo, la legislación dispone un matiz a dicho riesgo, y es que el equilibrio económico del mismo se ve sustancialmente disruptivo.

Si bien, aunque la revisión de precios es la institución más común que tiene el ordenamiento jurídico para compensar los riesgos que pudiera soportar el empresario en la ejecución del contrato, existen técnicas especiales para paliar los desequilibrios económicos no previstos que pudieran derivarse de una acción de la Administración, o por circunstancias externas a las partes (“factum principis”).

Por consiguiente, aunque los contratos se deben regir por el principio de riesgo y ventura del empresario, éste no supone que el mismo deba asumir las alteraciones derivadas por el “ius variandi”, la fuerza mayor o “factum principis”.

De acuerdo con la legislación vigente, los supuestos que dan lugar al reequilibrio económico del contrato público son los que vamos a exponer a continuación.

III. El factum principis

Primero, el “factum principis” se da cuando la Administración Pública realiza alguna actuación que altera las condiciones externas del contrato dando lugar a un desequilibrio económico de las prestaciones en perjuicio del empresario. Es decir, para que se pueda apreciar esta figura, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), dispone que la medida debe ser imputable a la actuación de la Administración Pública, esto es, debe darse una relación de causalidad entre la acción y el perjuicio sufrido por el empresario. Con otras palabras, ha de haber un desequilibrio económico del contrato y ausencia de culpa del empresario.

Sin embargo, la legislación vigente, a diferencia de la anterior, establece que dicha actuación de la Administración debe emanar del contratante. La nueva LCSP viene a sustituir “actuaciones de la Administración” de la antigua LCSP, por una más precisa, “actuaciones de la Administración concedente”. Esto da lugar a que el único actuar que puede conllevar a la necesidad de restablecer el equilibrio económico del contrato público es aquel llevado a cabo por la Administración contratante y no por cualquier órgano administrativo.

Lógicamente, una de las cuestiones que surgen es qué sucede con todos esos supuestos en los que, atendiendo a la anterior regulación, podrían dar lugar a la necesidad de reequilibrar económicamente el contrato con la Administración, y que ahora, bajo la LCSP del 2017, quedan excluidos. Pues bien, la propia LCSP prevé el derecho a desistir de la concesión, sin indemnización para ninguna de las partes, cuando se dé una onerosidad extraordinaria como consecuencia de una actuación de una Administración distinta a la concedente (artículo 270 LCSP).

Asimismo, otra de las dudas que se han suscitado alrededor de esta figura es si las medidas de naturaleza legislativa también quedan englobadas dentro de los supuestos del “factum principis”. Pues bien, debemos decir que si estas medidas legislativas, aunque no hayan sido impuestas por la propia Administración contratante, resulten imperativas e imprevisibles para el contratista, debemos entender que, efectivamente, podría aplicarse el “factum principis”.

IV. Ius variandi

La segunda de las circunstancias que pueden dar lugar a que se exija el reequilibrio económico del contrato público viene determinado porque la Administración Pública efectúe algún cambio en el mismo de los que se encuentran incardinados en el artículo 262 de la LCSP.

El “ius variandi” es la facultad de modificación que ostenta la Administración para variar el contrato por razones de interés público. La anterior legislación reconocía que el derecho al reequilibrio económico del contrato administrativo, se podía activar ante cualquier modificación introducida por la Administración en el contrato, sin embargo, la nueva LCSP dispone que sólo cabrá exigirlo cuando las modificaciones sean introducidas atendiendo a lo previsto en el artículo 262 del mismo texto normativo.

V. Fuerza mayor

Fuera de los casos anteriores, la LCSP establece que el reequilibrio económico del contrato público resulta procedente cuando se haya roto por causas de fuerza mayor previstas en su artículo 239.

El concepto de fuerza mayor de la LCSP le dota de unas características propias distintas de aquellas que contemplan otras normas del ordenamiento jurídico, como puede ser el artículo 1105 del Código Civil. Esto es así porque la definición está compuesta por una lista de supuestos que constituyen fuerza mayor, y que por consiguiente entendemos que deben ser interpretados y aplicados de manera restrictiva.

El primero de los supuestos que indica taxativamente el mencionado precepto para que dé lugar a un reequilibrio económico del contrato público es a causa de los incendios que tengan su razón en la electricidad atmosférica. Otro de los supuestos es el de las catástrofes naturales como maremotos, inundaciones, etc. Y, por último, los destrozos que se ocasionen por una guerra, robos turbulentos o alteraciones graves del orden público.

VI. Riesgo imprevisible

La antigua regulación de los contratos del sector público no recogía la posibilidad de proceder al reequilibrio económico del contrato administrativo por el riesgo imprevisible. Sin embargo, esto había sido reconocido por el Consejo de Estado y la jurisprudencia en varias ocasiones, cuando el contrato se había visto alterado por circunstancias extraordinarias e imprevisibles, que daban a que el cumplimiento del contrato se hiciera excesivamente oneroso.

En la legislación actual, la única mención a este concepto se hace en el artículo 205.2 de la LCSP en el que se permite a la Administración modificar el contrato sin celebrar una nueva licitación, siempre y cuando se cumplan los siguientes tres requisitos: (i) que el contrato requiera ser modificado por circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever; (ii) que no se altere la naturaleza del contrato; (iii) y que la modificación no implique una alteración en su cuantía que exceda de más del 50% del precio inicial (sin IVA) del contrato.

Sin embargo, esta situación se contempla para capacitar a la Administración a modificar unilateralmente el contrato, pero no como un derecho del contratista al reequilibrio económico del contrato con la Administración.

VII. Medidas de mantenimiento del equilibrio económico del contrato público

Para aquellos casos en los que se reconozca la posibilidad del reequilibrio económico del contrato público, la LCSP prevé que se deberá proceder a adoptar las medidas que procedan, como, por ejemplo, la variación de las tarifas por el uso de la obra, la modificación de la retribución, la reducción del plazo concesional, y en general, la transformación de cualquiera de las cláusulas de naturaleza económica que contenga el contrato.

Asimismo, la LCSP indica que podrá prorrogarse el plazo de la concesión en un 15% como máximo de la duración inicial, cuando el desequilibrio devenga de una situación de “factum principis” o del incumplimiento de alguna de las previsiones de la demanda contenidas en los estudios de alguna de las partes, siempre que más de la mitad de la retribución del empresario provenga de las tarifas abonadas por los usuarios.

VIII. Derecho a desistir del contrato

Como ya adelantamos en algún epígrafe anterior, la nueva LCSP consagra un derecho a desistir del contrato a favor del contratista cuando el cumplimiento de sus obligaciones contractuales devenga excesivamente oneroso debido a la aprobación, por parte de una Administración distinta de la contratante, de una disposición legislativa con carácter general de obligado cumplimiento para el contratista, o por la obligación, legal o contractual de éste, de incorporar mejoras técnicas en la obra o servicio, cuya aparición en el mercado fuera posterior a la formalización del contrato.

El concepto de excesivamente oneroso es cuantificado por la LCSP en un incremento de al menos un 5% anual del importe neto de la cifra de negocios de la concesión.

Si en virtud de lo anterior, el contratista optase por desistir del contrato, no cabrá exigir indemnización por ninguna de las partes.

IX. Vídeo sobre reequilibrio ecónomico a consecuencia de la crisis de materias primas y aumento generalizado de precios