El reequilibrio económico del contrato público con la Administración

Compartir en facebook
Compartir en twitter
Compartir en linkedin

I. ¿Qué se entiende por reequilibrio económico en un contrato administrativo?

 La teoría general de la contratación pública se fundamenta en el principio de “riesgo y ventura” por el que el contratista asume los riesgos inherentes al contrato público. La esencia de la contratación general, y de la contratación pública en especial, es conseguir un equilibrio entre las ventajas y las obligaciones que se imponen al contratista, para que realmente exista una compensación entre los beneficios probables y las posibles pérdidas. Sin embargo, dicho principio debe ser matizado cuando se produzca una disrupción sustancial en el equilibrio económico del contrato producido por un hecho imprevisto o supuestos de “factum principis”.

Por consiguiente, el reequilibrio económico es una figura clásica en el ámbito de la contratación pública, cuyo objeto es la modulación del principio de “ejecución a riesgo y ventura del contratista” que opera en un contrato público.

II. Régimen jurídico del reequilibrio económico del contrato público

Tal y como adelantamos en el epígrafe anterior, durante la ejecución de los contratos se pueden dar imprevistos que pueden dar lugar a una modificación sustancial de las condiciones establecidas en el momento de su perfección.

El principio general de la contratación pública establece que los contratos deberán ejecutarse a riesgo y ventura del contratista. Es decir, el empresario debe asumir que el negocio puede ir mejor o, quizás, peor de lo esperado. Sin embargo, la legislación dispone un matiz a dicho riesgo, y es que el equilibrio económico del mismo se ve sustancialmente disruptivo.

Si bien, aunque la revisión de precios es la institución más común que tiene el ordenamiento jurídico para compensar los riesgos que pudiera soportar el empresario en la ejecución del contrato, existen técnicas especiales para paliar los desequilibrios económicos no previstos que pudieran derivarse de una acción de la Administración, o por circunstancias externas a las partes (“factum principis”).

Por consiguiente, aunque los contratos se deben regir por el principio de riesgo y ventura del empresario, éste no supone que el mismo deba asumir las alteraciones derivadas por el “ius variandi”, la fuerza mayor o “factum principis”.

De acuerdo con la legislación vigente, los supuestos que dan lugar al reequilibrio económico del contrato público son los que vamos a exponer a continuación.

III. El factum principis

Primero, el “factum principis” se da cuando la Administración Pública realiza alguna actuación que altera las condiciones externas del contrato dando lugar a un desequilibrio económico de las prestaciones en perjuicio del empresario. Es decir, para que se pueda apreciar esta figura, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), dispone que la medida debe ser imputable a la actuación de la Administración Pública, esto es, debe darse una relación de causalidad entre la acción y el perjuicio sufrido por el empresario. Con otras palabras, ha de haber un desequilibrio económico del contrato y ausencia de culpa del empresario.

Sin embargo, la legislación vigente, a diferencia de la anterior, establece que dicha actuación de la Administración debe emanar del contratante. La nueva LCSP viene a sustituir “actuaciones de la Administración” de la antigua LCSP, por una más precisa, “actuaciones de la Administración concedente”. Esto da lugar a que el único actuar que puede conllevar a la necesidad de restablecer el equilibrio económico del contrato público es aquel llevado a cabo por la Administración contratante y no por cualquier órgano administrativo.

Lógicamente, una de las cuestiones que surgen es qué sucede con todos esos supuestos en los que, atendiendo a la anterior regulación, podrían dar lugar a la necesidad de reequilibrar económicamente el contrato con la Administración, y que ahora, bajo la LCSP del 2017, quedan excluidos. Pues bien, la propia LCSP prevé el derecho a desistir de la concesión, sin indemnización para ninguna de las partes, cuando se dé una onerosidad extraordinaria como consecuencia de una actuación de una Administración distinta a la concedente (artículo 270 LCSP).

Asimismo, otra de las dudas que se han suscitado alrededor de esta figura es si las medidas de naturaleza legislativa también quedan englobadas dentro de los supuestos del “factum principis”. Pues bien, debemos decir que si estas medidas legislativas, aunque no hayan sido impuestas por la propia Administración contratante, resulten imperativas e imprevisibles para el contratista, debemos entender que, efectivamente, podría aplicarse el “factum principis”.

IV. Ius variandi

 La segunda de las circunstancias que pueden dar lugar a que se exija el reequilibrio económico del contrato público viene determinado porque la Administración Pública efectúe algún cambio en el mismo de los que se encuentran incardinados en el artículo 262 de la LCSP.

El “ius variandi” es la facultad de modificación que ostenta la Administración para variar el contrato por razones de interés público. La anterior legislación reconocía que el derecho al reequilibrio económico del contrato administrativo, se podía activar ante cualquier modificación introducida por la Administración en el contrato, sin embargo, la nueva LCSP dispone que sólo cabrá exigirlo cuando las modificaciones sean introducidas atendiendo a lo previsto en el artículo 262 del mismo texto normativo.

V. Fuerza mayor

Fuera de los casos anteriores, la LCSP establece que el reequilibrio económico del contrato público resulta procedente cuando se haya roto por causas de fuerza mayor previstas en su artículo 239.

El concepto de fuerza mayor de la LCSP le dota de unas características propias distintas de aquellas que contemplan otras normas del ordenamiento jurídico, como puede ser el artículo 1105 del Código Civil. Esto es así porque la definición está compuesta por una lista de supuestos que constituyen fuerza mayor, y que por consiguiente entendemos que deben ser interpretados y aplicados de manera restrictiva.

El primero de los supuestos que indica taxativamente el mencionado precepto para que dé lugar a un reequilibrio económico del contrato público es a causa de los incendios que tengan su razón en la electricidad atmosférica. Otro de los supuestos es el de las catástrofes naturales como maremotos, inundaciones, etc. Y, por último, los destrozos que se ocasionen por una guerra, robos turbulentos o alteraciones graves del orden público.

VI. Riesgo imprevisible

 La antigua regulación de los contratos del sector público no recogía la posibilidad de proceder al reequilibrio económico del contrato administrativo por el riesgo imprevisible. Sin embargo, esto había sido reconocido por el Consejo de Estado y la jurisprudencia en varias ocasiones, cuando el contrato se había visto alterado por circunstancias extraordinarias e imprevisibles, que daban a que el cumplimiento del contrato se hiciera excesivamente oneroso.

En la legislación actual, la única mención a este concepto se hace en el artículo 205.2 de la LCSP en el que se permite a la Administración modificar el contrato sin celebrar una nueva licitación, siempre y cuando se cumplan los siguientes tres requisitos: (i) que el contrato requiera ser modificado por circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever; (ii) que no se altere la naturaleza del contrato; (iii) y que la modificación no implique una alteración en su cuantía que exceda de más del 50% del precio inicial (sin IVA) del contrato.

Sin embargo, esta situación se contempla para capacitar a la Administración a modificar unilateralmente el contrato, pero no como un derecho del contratista al reequilibrio económico del contrato con la Administración.

VII. Medidas de mantenimiento del equilibrio económico del contrato público

 Para aquellos casos en los que se reconozca la posibilidad del reequilibrio económico del contrato público, la LCSP prevé que se deberá proceder a adoptar las medidas que procedan, como, por ejemplo, la variación de las tarifas por el uso de la obra, la modificación de la retribución, la reducción del plazo concesional, y en general, la transformación de cualquiera de las cláusulas de naturaleza económica que contenga el contrato.

Asimismo, la LCSP indica que podrá prorrogarse el plazo de la concesión en un 15% como máximo de la duración inicial, cuando el desequilibrio devenga de una situación de “factum principis” o del incumplimiento de alguna de las previsiones de la demanda contenidas en los estudios de alguna de las partes, siempre que más de la mitad de la retribución del empresario provenga de las tarifas abonadas por los usuarios.

VIII. Derecho a desistir del contrato

Como ya adelantamos en algún epígrafe anterior, la nueva LCSP consagra un derecho a desistir del contrato a favor del contratista cuando el cumplimiento de sus obligaciones contractuales devenga excesivamente oneroso debido a la aprobación, por parte de una Administración distinta de la contratante, de una disposición legislativa con carácter general de obligado cumplimiento para el contratista, o por la obligación, legal o contractual de éste, de incorporar mejoras técnicas en la obra o servicio, cuya aparición en el mercado fuera posterior a la formalización del contrato.

El concepto de excesivamente oneroso es cuantificado por la LCSP en un incremento de al menos un 5% anual del importe neto de la cifra de negocios de la concesión.

Si en virtud de lo anterior, el contratista optase por desistir del contrato, no cabrá exigir indemnización por ninguna de las partes.

Sigue leyendo Administrativando

Suscríbete a nuestro canal de YouTube

Vídeos sobre infinidad de temáticas relacionadas con el Derecho Administrativo y Contencioso-Administrativo.

Apúntate a nuestra newsletter

Puedes suscribirte a la newsletter de Administrativando haciendo click en el botón que verás debajo.

Puedes suscribirte a Administrativando dejando tu e-mail a continuación y recibirás semanalmente los últimos artículos en tu bandeja de entrada.

Adela Merino León

Abogada Senior

Tras su paso por otras firmas donde adquirió una sólida base jurídica, se incorpora a Administrativando Abogados, participando en la defensa de todo tipo de expedientes sobre derecho administrativo.

Entre otras materias, interviene en procedimientos relacionados con derecho de aguas, funcionarios, responsabilidad patrimonial, sanciones administrativas, contratación pública , urbanismo y recursos contenciosos administrativos de toda índole.

Además de asesorar a empresas nacionales e internacionales, participa en la defensa de infinidad de Administraciones y Organismos Públicos. 

Asimismo, se ha ocupado del diseño y elaboración de diferentes jornadas docentes sobre Derecho Administrativo en la escuela de formación Administrativando Business School.

Nuria Carrasco Sánchez

Directora Financiera y Relaciones Institucionales

Tras cursar Administración y Dirección de Empresas en la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales ETEA (actualmente, Loyola), durante más de veinte años de ejercicio profesional, ha asumido la dirección financiera y contable en compañías nacionales e internacionales dedicadas a diferentes sectores de actividad.

Asimismo, de forma simultánea, en buena parte de tales empresas, se ha ocupado de llevar a cabo funciones de representación institucional.

María José Amo Gago

Asociada Senior

Tras obtener premio extraordinario a su paso por la Universidad de Córdoba y preparar las oposiciones a la carrera judicial y fiscal, se incorporó a Aguayo Abogados, como firma especialista en Derecho Administrativo (hoy integrada en Ejaso ETL Global). Posteriormente, formó parte del equipo de Garrigues. 

Fruto de su dilatada experiencia profesional de más de diez años, participa en la orientación y defensa de aquéllos procedimientos administrativos y contenciosos – administrativos de especial dificultad técnica, tanto a nivel nacional como internacional. Asimismo, es especialista en abordar recursos de casación contenciosos – administrativos, de amparo ante el Tribunal Constitucional e impugnaciones ante instancias supranacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Igualmente, ha intervenido en procedimientos contenciosos – administrativos de máxima relevancia social como el Caso Alvia o la impugnación de la licitación de compra centralizada de Equipos de Protección Individual por parte de la Comunidad de Madrid, entre otros muchos.

Ostenta el cargo de coordinadora de relaciones institucionales en Administrativando Business School.

Natalia Montero Pavón

Asociada

Tras preparar las oposiciones a la carrera judicial y fiscal, se incorporó al Departamento de Derecho Administrativo de la conocida firma Sanguino Abogados.

Defiende procedimientos de suma relevancia en la totalidad de áreas que configuran el Derecho Administrativo. Entre otras materias, es especialista en aguas, minas, medio ambiente, función pública, responsabilidad patrimonial, expropiación forzosa, contratación pública, urbanismo y procedimientos sancionadores. 

Igualmente, interviene de forma regular ante la jurisdicción de lo Contencioso – Administrativo en todas sus instancias. 

Asimismo, compagina su labor como docente impartiendo puntualmente máster class sobre derecho público en la Universidad Loyola Andalucía

También ha asumido la dirección y orientación de diferentes cursos de experto en Derecho Administrativo, principalmente en las materias de responsabilidad patrimonial, expropiación forzosa y contencioso – administrativo. 

Ostenta el cargo de coordinadora académica en Administrativando Business School.

Antonio Pérez Valderrama

Director

Es profesor en Derecho Administrativo y contratación pública en el Instituto Superior de Derecho y Economía de Madrid.

Con anterioridad, ha formado parte de firmas jurídicas internacionales, como Martínez Echevarría & Rivera Abogados, con cargos de dirección en el Área de Derecho Administrativo

Recientemente ha intervenido como coautor en el «Manual sobre el Contrato Menor», publicado por la Editorial Aranzadi. 

Asimismo, imparte jornadas docentes en la Sección de Derecho Administrativo de Economist & Jurist y Administrativando Abogados. Entre otros eventos, conviene destacar la formación sobre la posible nulidad de las sanciones administrativas impuestas durante los estados de alarma a consecuencia de la Covid-19. 

Ha defendido todo tipo de procedimientos de Derecho Administrativo y Contencioso – Administrativo y ante cualquier instancia.

Ostenta el cargo de director ejecutivo en Administrativando Business School.

En AB Legal International S.L.P. utilizamos cookies propias y de terceros que permiten al usuario la navegación a través de una página web (técnicas), para el seguimiento y análisis estadístico del comportamiento de los usuarios (analíticas),  que permiten la gestión de los espacios publicitarios que, en su caso, el editor haya incluido en una página (publicitarias) y  cookies  que almacenan información del comportamiento de los usuarios obtenida a través de la observación continuada de sus hábitos de navegación, lo que permite desarrollar un perfil específico para mostrar publicidad en función del mismo elaboración de perfiles web ( hay que poner la información genérica sobre el tipo de datos que se van a recopilar y utilizar en caso de que se elaboren perfiles) (análisis de perfiles) (si hubiera otras finalidades debería incluirse la información). Si acepta este aviso consideraremos que acepta su uso. Puede obtener más información, o bien conocer cómo cambiar la configuración, en nuestra política de cookies.

Puedes suscribirte a Administrativando dejando tu e-mail a continuación y recibirás semanalmente los últimos artículos en tu bandeja de entrada.