Diligencias preliminares en el contencioso-administrativo

I. ¿Qué se entiende por diligencias preliminares en el contencioso-administrativo?

Las diligencias preliminares son actuaciones que se realizan previo a la interposición del recurso contencioso administrativo, para preparar el juicio o para tratar de evitar el litigo. Estas actividades tienen una estrecha vinculación con el objeto del juicio que se pretende preparar, para el que tienen que ser útiles y eficaces, siendo uno de sus requisitos para adoptarlas la adecuación de la diligencia a la situación jurídica y objeto del futuro proceso, finalidad y circunstancias del caso concreto de forma proporcional.

Especialmente, las diligencias preliminares en el contencioso-administrativo, se refieren al procedimiento de declaración de lesividad, al requerimiento previo en litigios entre Administraciones Públicas, y a los recursos especiales administrativos en materia de contratación pública.

II. Marco normativo que regula las diligencias preliminares en el contencioso-administrativo

Las diligencias preliminares en el contencioso-administrativo se encuentran reguladas en los artículos 43 y 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, -en lo sucesivo-, LRJCA.

III. ¿En qué consiste la declaración de lesividad como diligencia preliminar en el contencioso-administrativo?

De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de 2000, rec. 53/1997 (ECLI:ES:TS:2000:6022), la declaración de lesividad como diligencia preliminar en el contencioso –administrativo constituye un mero presupuesto procesal para la interposición del recurso contencioso-administrativo por parte de la Administración contra sus propios actos favorables o declarativos de derechos, siendo en el proceso que se promueva con base en esa declaración de lesividad donde se dilucidará si efectivamente concurre causa de anulabilidad en el acto declarado lesivo. De esta caracterización jurídica de la declaración de lesividad como mero presupuesto para el ejercicio de acciones contra sus propios actos por parte de la Administración, deriva la inadmisibilidad del recurso que se interponga contra la misma, tal y como ha declarado esta Sala en sentencia de 26 de junio de 1984, siendo lógica esta declaración de inadmisibilidad, ya que no tiene sentido admitir la interposición de un recurso contra la Administración sin más objeto que evitar que la misma Administración interponga un recurso, en el cual la parte podrá hacer plena defensa de sus derechos, incluida la argumentación en que funda ahora su pretensión”.

En ese sentido, cuando la propia Administración autora de algún acto pretenda demandar su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa deberá, previamente, declararlo lesivo para el interés público. En ese sentido, la declaración de lesividad es, según el artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción, un requisito previo a cumplir por la Administración cuando pretenda la anulación judicial de los actos favorables o declarativos de derechos, de los que sea autora.

IV. Procedimiento para la declaración de lesividad como diligencia preliminar en el contencioso-administrativo

El procedimiento para la declaración de lesividad como diligencia preliminar en el contencioso-administrativo, se encuentra previsto en el artículo 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas,-en lo sucesivo-, Ley 39/2015, señalando que, las Administraciones Públicas podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los actos favorables para los interesados que sean anulables, previa declaración de lesividad para el interés público.

V. ¿Cuándo podrá adoptarse la declaración de lesividad?

La declaración de lesividad como diligencia preliminar en el contencioso-administrativo, podrá adoptarse siempre y cuando no hayan transcurrido cuatro años desde que se dictó el acto administrativo.

Por su parte, transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad, se producirá la caducidad del mismo.

VI. Órgano competente para adoptar la declaración de lesividad

Para determinar el órgano competente para adoptar la declaración de lesividad, se debe tomar en consideración, lo siguiente:

De un lado, si el acto proviniera de la Administración General del Estado o de las Comunidades Autónomas, la declaración de lesividad se adoptará por el órgano de cada Administración competente en la materia.

De otro lado, si el acto proviniera de las entidades que integran la Administración Local, la declaración de lesividad se adoptará por el Pleno de la Corporación o, en defecto de éste, por el órgano colegiado superior de la entidad.

VII. El requerimiento previo como diligencia preliminar en el contencioso-administrativo

De acuerdo con lo previsto en el artículo 44 de la LRJCA, se infiere lo que se entiende por requerimiento previo como diligencia preliminar en el contencioso-administrativo, cuando prevé que, en los litigios entre Administraciones públicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa, previo a la judicial. Sólo procedería, potestativamente, un requerimiento previo.

En ese sentido, la Administración, antes de interponer un recurso contencioso-administrativo contra otra, podrá requerirla previamente para que:

  1. Derogue la disposición.
  2. Anule o revoque el acto.
  3. Haga cesar o modifique la actuación material.
  4. Inicie la actividad a que esté obligada.

VIII. Finalidad del requerimiento previo como diligencia preliminar en el contencioso-administrativo

De acuerdo la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de junio de 2020 Rec. 3588/2019 (ECLI:ES:TS:2020:1822), «La regulación del instituto procedimental del requerimiento previo al recurso contencioso-administrativo contemplado en el referido artículo 44 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tiene como finalidad evitar la litigiosidad entre Administraciones Públicas favoreciendo la resolución de conflictos que pudieran suscitarse entre Administraciones Públicas, en términos de composición de los intereses públicos en juego, en la medida que las Administraciones Públicas tienen la consideración constitucional de sujetos servidores de los intereses generales y responsables de los servicios públicos y que constituye un desideratum constitucional que la eventual conflictividad entre ellas se resuelva con arreglo a los principios de legalidad, seguridad jurídica, eficacia, colaboración, concertación y lealtad institucional, conforme a lo dispuesto en los artículos 9.3, 103 y 106 de la Constitución».

IX. Ámbito de aplicación del requerimiento previo como diligencia preliminar en el contencioso-administrativo

En cuanto al ámbito de aplicación del requerimiento previo como diligencia preliminar en el contencioso-administrativo, el artículo 44.1 de la LRJCA, determina que el mismo es de aplicación a las “Administraciones Públicas”, incluyéndose a tales fines todas las indicadas en el art.1.2 de la LRJCA, ya se trate de administraciones territoriales, institucionales o independientes. No obstante, de lo previsto en el artículo 44.4 de la LRJCA, podemos extraer, que la regulación contenida en la referida norma en cuanto al requerimiento previo como diligencia preliminar en el contencioso-administrativo, no es aplicable a los requerimientos regulados en la legislación de régimen local.

X. ¿Ante que órgano debe dirigirse el requerimiento previo?

El requerimiento deberá dirigirse al órgano competente mediante escrito razonado que concretará la disposición, acto, actuación o inactividad.

XI. ¿Cuál es el momento idóneo para presentar el requerimiento previo?

Dada la naturaleza del requerimiento previo como diligencia preliminar en el contencioso-administrativo, el momento idóneo para plantearse debe ser antes de iniciarse el proceso contencioso-administrativo, para lo cual se dispone de un plazo de dos meses contados desde la publicación de la norma o desde que la Administración requirente hubiera conocido o podido conocer el acto, actuación o inactividad, es decir, que el plazo conferido no es para formularlo o registrarlo sino para que llegue a efectivo conocimiento de la Administración requerida, esto es, a través de su registro. No obstante, el requerimiento se entenderá rechazado si, dentro del mes siguiente a su recepción, el requerido no lo contestara.

XII. Diligencias preliminares en el contencioso-administrativo referidas a la materia de contratación pública

Cuando la Administración contratante, el contratista o terceros pretendan recurrir jurisdiccionalmente las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especializados y las reclamaciones en materia de contratación a que se refieren los artículos 44 al 47 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, interpondrán el recurso especial directamente y sin necesidad de previo requerimiento o de recurso administrativo.

XIII. Consideraciones sobre las diligencias preliminares en el contencioso-administrativo y los recursos administrativos

Se puede afirmar que la diferencia primordial que existe entre la declaración de lesividad de los actos administrativos favorables anulables y el requerimiento previo en caso de litigios entre Administraciones públicas es el carácter preceptivo para el primero y el carácter potestativo para el segundo caso.

Por último, es importante destacar que las diligencias preliminares en el contencioso-administrativo, se encuentran desligadas de la condición de recursos administrativos, por lo tanto, se encuentran excluidas de la aplicación supletoria de la regulación de éstos contemplada en el Capítulo II del Título V de la Ley 39/2015.

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Adela Merino León

Abogada Senior

Tras su paso por otras firmas donde adquirió una sólida base jurídica, se incorpora a Administrativando Abogados, participando en la defensa de todo tipo de expedientes sobre derecho administrativo.

Entre otras materias, interviene en procedimientos relacionados con derecho de aguas, funcionarios, responsabilidad patrimonial, sanciones administrativas, contratación pública , urbanismo y recursos contenciosos administrativos de toda índole.

Además de asesorar a empresas nacionales e internacionales, participa en la defensa de infinidad de Administraciones y Organismos Públicos.

Asimismo, se ha ocupado del diseño y elaboración de diferentes jornadas docentes sobre Derecho Administrativo en la escuela de formación Administrativando Business School.

Nuria Carrasco Sánchez

Directora Financiera y Relaciones Institucionales

Tras cursar Administración y Dirección de Empresas en la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales ETEA (actualmente, Loyola), durante más de veinte años de ejercicio profesional, ha asumido la dirección financiera y contable en compañías nacionales e internacionales dedicadas a diferentes sectores de actividad.

Asimismo, de forma simultánea, en buena parte de tales empresas, se ha ocupado de llevar a cabo funciones de representación institucional.

María José Amo Gago

Asociada Senior

Tras obtener premio extraordinario a su paso por la Universidad de Córdoba y preparar las oposiciones a la carrera judicial y fiscal, se incorporó a Aguayo Abogados, como firma especialista en Derecho Administrativo (hoy integrada en Ejaso ETL Global). Posteriormente, formó parte del equipo de Garrigues.

Fruto de su dilatada experiencia profesional de más de diez años, participa en la orientación y defensa de aquéllos procedimientos administrativos y contenciosos – administrativos de especial dificultad técnica, tanto a nivel nacional como internacional. Asimismo, es especialista en abordar recursos de casación contenciosos – administrativos, de amparo ante el Tribunal Constitucional e impugnaciones ante instancias supranacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Igualmente, ha intervenido en procedimientos contenciosos – administrativos de máxima relevancia social como el Caso Alvia o la impugnación de la licitación de compra centralizada de Equipos de Protección Individual por parte de la Comunidad de Madrid, entre otros muchos.

Ostenta el cargo de coordinadora de relaciones institucionales en Administrativando Business School.

Natalia Montero Pavón

Asociada

Tras preparar las oposiciones a la carrera judicial y fiscal, se incorporó al Departamento de Derecho Administrativo de la conocida firma Sanguino Abogados.

Defiende procedimientos de suma relevancia en la totalidad de áreas que configuran el Derecho Administrativo. Entre otras materias, es especialista en aguas, minas, medio ambiente, función pública, responsabilidad patrimonial, expropiación forzosa, contratación pública, urbanismo y procedimientos sancionadores.

Igualmente, interviene de forma regular ante la jurisdicción de lo Contencioso – Administrativo en todas sus instancias.

Asimismo, compagina su labor como docente impartiendo puntualmente máster class sobre derecho público en la Universidad Loyola Andalucía.

También ha asumido la dirección y orientación de diferentes cursos de experto en Derecho Administrativo, principalmente en las materias de responsabilidad patrimonial, expropiación forzosa y contencioso – administrativo.

Ostenta el cargo de coordinadora académica en Administrativando Business School.

Antonio Pérez Valderrama

Director

Es profesor en Derecho Administrativo y contratación pública en el Instituto Superior de Derecho y Economía de Madrid.

Con anterioridad, ha formado parte de firmas jurídicas internacionales, como Martínez Echevarría & Rivera Abogados, con cargos de dirección en el Área de Derecho Administrativo.

Recientemente ha intervenido como coautor en el «Manual sobre el Contrato Menor», publicado por la Editorial Aranzadi.

Asimismo, imparte jornadas docentes en la Sección de Derecho Administrativo de Economist & Jurist y Administrativando Abogados. Entre otros eventos, conviene destacar la formación sobre la posible nulidad de las sanciones administrativas impuestas durante los estados de alarma a consecuencia de la Covid-19.

Ha defendido todo tipo de procedimientos de Derecho Administrativo y Contencioso – Administrativo y ante cualquier instancia.

Ostenta el cargo de director ejecutivo en Administrativando Business School.

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