Como es sobradamente conocido, la condición de contratista, se adquiere con la formalización -rúbrica- del contrato, de modo que la cuestión relativa a cuándo y en qué condiciones un contratista puede ser sucedido no es baladí.
I. ¿En qué supuestos cabe la sucesión del contratista?
El artículo 98 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), dispone de una serie de escenarios en los que es posible que el contratista sea sucedido.
Concretamente:
(i) En los supuestos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista podrán suceder, o la entidad absorbente, o bien, la empresa resultante de la fusión. En este caso, se subrogarán en todos los derechos y obligaciones.
(ii) En los casos de escisión, transmisión o aportación de empresas o de sus ramas de actividad, podrá suceder al contratista, la sociedad a la que se atribuya el contrato quedando también subrogada en los derechos y obligaciones contractuales.
No obstante, en este supuesto es necesario puntualizar sobre el siguiente extremo:
La sociedad a la que se le atribuya el contrato, únicamente podrá suceder si cumple las condiciones de capacidad y no concurran en ella ninguna de las prohibiciones de contratar contenidas en los artículos 71 a 73 de la LCSP, así como la solvencia exigida en el momento de acordarse la adjudicación, o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquellas de la ejecución del contrato.
Para ambos supuestos, la consecuencia inmediata es la atribución del contrato a la entidad sucesora.
Por último, hay que recordar la obligatoriedad de comunicar al órgano de contratación de las anteriores circunstancias.
En este sentido, la reciente Sentencia de 29 de marzo de 2021 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife, en su recurso n.º 83/2019, manifiesta:
“No obstante, la sucesión en el procedimiento de contratación no se produce por la mera aportación de la escritura pública de fusión, además cuando en el procedimiento ya se había producido la adjudicación, sino que requiere de un acuerdo del Órgano de Contratación apreciando que la entidad absorbente reúne las condiciones de capacidad, ausencia de prohibición de contratar y solvencia.”
II. ¿En qué momentos puede ser sucedido un contratista?
La LCSP, prevé dos momentos en los cuales cabe la posibilidad de que el contratista sea sucedido. A saber: de un lado, el artículo 98 prevé la sucesión tras la adjudicación y formalización del contrato. Del otro, el artículo 144 prevé la sucesión durante la tramitación del procedimiento de contratación.
III. Sucesión tras la adjudicación y formalización del contrato
Se permite la subrogación de los derechos y obligaciones que tenga el contratista frente a la Administración cuando el contrato público se encuentra en vigor.
IV. Sucesión en el procedimiento de contratación
La sucesión del contratista durante la tramitación del procedimiento de contratación, se encuentra prevista en el artículo 144 de la LCSP, al regular la sucesión empresarial que tenga lugar en los casos de fusión, escisión y transmisión patrimonial o de una rama de actividad “durante la tramitación de un procedimiento y antes de la formalización del contrato “.
La empresa que sucederá será aquella resultante de la fusión, la beneficiada por la escisión, la sociedad absorbente o la que adquiera el patrimonio empresarial o rama de actividad correspondiente.
Sin embargo, una vez más, la sucesión del contratista dentro del procedimiento de contratación no se produce si las empresas mencionadas no reúnen las condiciones de capacidad y ausencia de prohibición de contratar, así como si no acreditan la solvencia y clasificación exigidas en el pliego de condiciones de contratación. En definitiva, la falta de cumplimiento de estos requisitos determinaría la imposibilidad de suceder dentro del procedimiento de adjudicación.
V. Algunas cuestiones prácticas
Llegado el momento en que deba operar la subrogación pueden surgir distintas cuestiones y problemáticas.
- ¿Qué sucede en el caso de que la entidad a la que se atribuya el contrato no reúna las condiciones de solvencia?
En este caso, no operará la sucesión y se producirá la resolución inmediata del contrato. Asimismo, aunque la ley solo anuda la consecuencia de la resolución del contrato en el caso de que el sucesor no reúna las condiciones de solvencia, debe entenderse que la misma consecuencia se extiende en el caso de que no exista compromiso de responsabilidad solidaria en los casos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad.
- Posibilidad de renovación o sustitución de la garantía definitiva
Por otro lado, al atribuirse el contrato a una sociedad distinta, surge la necesidad de que de la garantía definitiva deba ser renovada o sustituida por una nueva suscrita por la nueva sociedad. Finalmente, si se decide la suscripción de una garantía nueva, se estará al riesgo concreto de la nueva sociedad y la antigua garantía definitiva continuará vigente hasta el momento de la constitución de la nueva.
Esto último, como es sabido, constituye una novedad de la nueva LCSP, contenida en el último párrafo del artículo 98.1, dado que el concordante artículo 85 de la anterior regulación no preveía la posibilidad de renovación o sustitución de la garantía definitiva.
VI. Conclusiones
La sucesión en la persona del contratista, constituye una excepción al principio que rige la modificación de los contratos públicos, los cuales solo pueden modificarse por motivos de interés público en los casos y en la forma previstos en la ley, tal y como dispone el artículo 203 de la LCSP.
Por último, la sucesión del contratista no constituye una causa de resolución del contrato en sí misma, a diferencia de otras cuya consecuencia inmediata es la resolución directa del contrato (muerte del contratista, incapacidad sobrevenida del contratista o el mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista, entre otros). La resolución del contrato en supuestos de sucesión solo se producirá en el caso de que la entidad a la que se atribuya el contrato no reúna las condiciones de solvencia. Sin olvidar, en cualquier caso, la señalada obligación de comunicar el cambio a la Administración contratante.
Así lo ha señalado la jurisprudencia. A modo ilustrativo, se cita la Sentencia de 11 de julio de 2017, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso n.º 115/2017:
“Al haberse subrogado en el contrato el acreedor hipotecario, el contrato no se resuelve sino que continúa vigente, pero no con la inicialmente contratista, sino con la entidad del grupo Liberbank que queda subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, es decir, se trata de una sucesión en las obligaciones contractuales que el nuevo contratista asume y se obliga a prestar. Se ha producido una novación subjetiva en la contratación y concesión administrativa, subrogándose una empresa del grupo Liberbank en el lugar de la entidad Parking Conquistadores, SL, sin que se extinga o resuelva el contrato y la concesión administrativa.”
