I. Régimen jurídico
El régimen jurídico aplicable a los contratos del sector público, encuentra su regulación en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en lo sucesivo, LCSP).
Concretamente, en los artículos 12 a 18, los cuales se encuentran incardinados en el Capítulo II “Contratos del sector público” del Título Preliminar “Disposiciones generales” de la LCSP.
Como sobradamente conocemos, el referido texto normativo, tiene por objeto regular la contratación pública garantizando en los contratos, el respeto a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación e igualdad de trato, publicidad y transparencia en los procedimientos, así como asegurar la eficiencia en la utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.
Asimismo, tiene por objeto la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar.
II. Ámbito de aplicación
Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma:
- Los contratos onerosos cualquiera que sea su naturaleza jurídica siendo éstos aquellos, en que los contratistas obtengan algún tipo de beneficio económico, ya sea de manera directa o indirecta.
- Los contratos subvencionados por entidades que tengan consideración de poderes adjudicadores que celebren otras personas físicas o jurídicas en los supuestos previstos en el artículo 23 de la LCSP, relativos a los contratos subvencionados a una regulación armonizada, es decir, los contratos de obras y de servicios subvencionados en más de un 50% de forma directa por dichas entidades.
III. ¿Cuáles son los contratos típicos del sector público?
Los contratos típicos del sector público son:
El contrato de obras y el contrato de servicios.
- El contrato de obras tiene por objeto bien la ejecución de una obra, aislada o conjuntamente con la redacción del proyecto o la realización de los trabajos enumerados en el Anexo I de la LCSP (la demolición y el derribo de edificios y otras estructuras) bien la realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por la entidad del sector público contratante que ejerza una influencia decisiva en el tipo o en el proyecto de la obra (obras de reforma de una instalación eléctrica en un edificio público.)
Se caracteriza por la bilateralidad, reciprocidad y equivalencia (STS Sala de lo Contencioso-Administrativo de 14 de mayo de 2014.)
Este tipo de contratos refieren a una obra completa, entendiéndose ésta, la susceptible de ser entregada al uso general o al servicio correspondiente, sin perjuicio de ulteriores ampliaciones.
No obstante, con respecto a lo anterior podemos hallar las siguientes excepciones:
- Podrán contratarse obras definidas mediante proyectos independientes relativos a cada una de las partes de una obra completa, siempre que estas sean susceptibles de utilización independiente, en el sentido del uso general o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas y preceda autorización administrativa del órgano de contratación que funde la conveniencia de la referida contratación.
- Se podrán celebrar contratos de obras sin referirse a una obra completa, cuando se efectúe en colaboración con empresarios particulares, y la responsabilidad de la obra corresponda a la Administración Pública.
Nota aclaratoria* Una obra es el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble y la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o rural.
- El contrato de servicios. Su objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario (el mantenimiento y soporte de equipos informáticos instalados en las distintas dependencias de un Ayuntamiento).
No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.
El contrato de concesión de obras y concesión de servicios.
- El contrato de concesión de obras.
Éste tiene por objeto la realización por el concesionario de:
- Prestaciones contenidas en el contrato de obras, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquel consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.
- La adecuación, reforma y modernización de la obra.
- Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquellas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales.
(La concesión de una obra pública para la redacción de un proyecto, construcción y subsiguiente explotación de un aparcamiento subterráneo.)
Se podrá prever que el concesionario esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para que esta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación, así como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean.
En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o aprovechamiento económico, estos corresponderán al concesionario conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos.
Por último, el derecho de explotación de las obras deberá implicar la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos.
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El contrato de concesión de servicios.
Es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia (contrato de concesión de servicios para la explotación y gestión del bar de una piscina municipal.)
La contrapartida por realizar dicho servicio puede consistir en: (i) el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o (ii) por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.
En lo que refiere a ambos contratos, resulta llamativo que, a diferencia de la regulación anterior, la Directiva 2014/23/UE opta por establecer el criterio del riesgo como elemento fundamental para identificar un contrato de concesión. La Sentencia de 31 de marzo de 2021 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, señala:
“A diferencia de la regulación anterior la Directiva 2014/23/UE (LCEur 2014, 535) opta por establecer el criterio del riesgo como elemento fundamental para identificar el contrato de concesión. Tal y como indica la Directiva en su considerando 18 la interpretación de los conceptos de concesión y de contrato público habían generado una inseguridad jurídica continua para las partes interesadas y había dado lugar a numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, razón por la cual debía aclararse la definición de concesión, para lo cual adquiere la consideración de criterio esencial y delimitador el criterio de riesgo operacional. La característica principal de una concesión va a consistir siempre en la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de carácter económico lo cual va a suponer la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento, si bien parte del riesgo puede seguir siendo asumido por el poder o entidad adjudicador. En concreto el artículo 5 de la Directiva establece que se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. De este modo se exige que la parte de los riesgos transferidos al concesionario suponga una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no sea meramente nominal o desdeñable.”
Contrato de suministro.
Tiene por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles (suministrar cemento para la obra de un Hospital Público).
En todo caso se considerarán incluidos en este tipo de contratos:
- Los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente.
- Los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos, en cualquiera de sus modalidades de puesta a disposición, a excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios.
- Los de fabricación por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a las características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando esta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos.
- Los que tengan por objeto la adquisición de energía primaria o energía transformada.
Contratos mixtos.
Son aquellos que contienen prestaciones correspondientes a otro u otros de diferente clase, y que solo pueden celebrarse bajo las condiciones establecidas por el artículo 34.2 de la LCSP, a saber, cuando las prestaciones correspondientes a diferentes contratos, “se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante.”
