Feb 24

Las principales características que deben de tener los convenios administrativos

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Las principales características que deben de tener los convenios administrativos

Publicamos interesante artículo de Dª. Natalia Montero Pavón. Abogada especializada en Derecho Administrativo y Contencioso – Administrativo. Asociada en Uverton Abogados.

Como es sobradamente conocido, un convenio urbanístico, es un acuerdo suscrito por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público entre sí o con sujetos de naturaleza privada para perseguir y/o alcanzar un objeto común.

A la hora de que una Administración Pública suscriba convenios con sujetos privados, es preciso efectuar el siguiente orden de consideraciones:

– Objeto del convenio: el objeto del convenio ha de ser definido teniendo en cuenta el siguiente marco normativo:

Hemos de tener muy presente que, en términos generales, de tener el convenio por objeto alguna prestación propia de los contratos administrativos, se regirá por las disposiciones reguladoras de la contratación pública.

De otro lado, el artículo 6.2 de la Ley de Contratos del Sector Público, excluye expresamente del ámbito de aplicación de la Ley los convenios celebrados con entidades privadas cuando su contenido no pueda ser objeto de ninguno de los contratos regulados por la Ley; entendiéndose por contrato de servicios aquel cuyas prestaciones consistan- entre otras -en hacer o en el desarrollo de una actividad (art. 17LCSP).

A este respecto, destacan algunos Informes de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que tratan la cuestión del objeto como elemento diferenciador entre el contrato público y el convenio de colaboración:

– Informe 3/93, de 15 de abril:

Para resolver tal cuestión hay que partir de la idea fundamental de que la vigente legislación de contratos del Estado resulta aplicable con carácter general a las relaciones contractuales que pueden establecerse entre una Administración Pública, por un lado, y una entidad privada, por otro, comprendiendo en este último concepto […] las empresas públicas o sociedades estatales […] pudiendo, no obstante tales relaciones quedar excluidas del ámbito de aplicación de la legislación de contratos del Estado por la vía, que debe ser calificada de excepcional […] (de) los convenios de colaboración que celebre la Administración con personas físicas o jurídicas de derecho privado.

En la misma línea argumental, hay que reiterar el criterio de esta Junta, reflejado en el informe de 18 de julio de 1989 (Expediente 15/89), que previene contra una interpretación estricta del apartado 7 del artículo 2 que prive de contenido al mismo, al considerar todas las prestaciones concebibles como objeto posible de contratos administrativos, en particular, de los regulados en el Decreto 1005/1974, de 4 de abril, ya que dicha interpretación —se afirma— «llevaría a la conclusión de la imposible existencia de los convenios de colaboración con personas físicas o jurídicas de Derecho privado, lo cual, evidentemente, no ha sido la finalidad perseguida por el legislador […]

– Informe 57/2003, de 30 de marzo de 2004:

Los convenios recogidos actualmente en el artículo 3.1.c) de la LCAP constituyen el modo normal de relacionarse las Administraciones Públicas, los Organismos autónomos y demás entidades públicas sujetas en su actividad contractual al régimen de dicha Ley […] resulta obligado canalizar estas actuaciones por la vía del convenio de colaboración y no por la vía del contrato. […] Presupuesto distinto es el del apartado d) del artículo 3.1 de la propia LCAP, pues ya no se trata de Administraciones, Organismos y Entes a los que no resultan aplicables, como contratistas, los preceptos de la LCAP, pues una de las partes de la relación está constituida por empresas privadas o por Entes o empresas públicas sujetos al Derecho privado y que como tales pueden cumplir todos los requisitos que la Ley exige a los contratistas, sin que pueda cuestionarse que los Entes públicos y empresas públicas están comprendidos en la expresión personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho privado», por ser esta sujeción la razón de que no se les considere aplicable el apartado c) sino el apartado d) del citado artículo 3.1 de la LCAP.

Pues bien, el apartado d) en contraposición con el apartado c) del artículo 3.1 contiene un requisito del mayor interés, en cuanto que admite los convenios de colaboración excluidos de la Ley con personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho privado, siempre que — añade — «su objeto no esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales. La razón de esta limitación ha de situarse en la idea que venimos reseñando consistente en que el legislador no ha querido que, por la vía del convenio de colaboración de la aplicación de la Ley relaciones que pueden perfectamente articularse por la vía del contrato administrativo».

Teniendo en cuenta los anteriores criterios en el presente supuesto resulta aplicable la letra d) del artículo 3.1 de la LCAP, al constituir la Fundación X una entidad privada, como tal sujeta al Derecho privado, y al no estar comprendido el objeto del convenio en los contratos regulados en la propia Ley o en normas administrativas especiales, ya que si determinados aspectos de asesoramiento del convenio constituirían objeto de un contrato de consultoría y asistencia lo cierto es que la totalidad de ese objeto es algo más que un simple contrato de tal tipo pues, aparte de comprender actividades distintas al asesoramiento como el préstamo temporal de documentos, materiales y obras del artista, creación de una beca de investigación estética y organización de seminarios y talleres […], lo cierto es que el objeto del convenio, […] excede de cualquier tipo de contrato regulado en la LCAP o en normas administrativas especiales.

De otro lado, a nivel regional, hemos de traer a colación, la Recomendación 8/2008, de 13 de mayo, sobre los convenios de colaboración con las entidades públicas y personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, en especial sobre los convenios de desarrollo e investigación y su distinción de los contratos de servicios, de la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía. Si bien el objeto del convenio en nada se asemeja al que pretendemos suscribir, igualmente se discute el encuadre de la relación jurídica entre Administración y entidad privada:

De todo lo expuesto se desprende que a la luz de la nueva regulación contenida en la LCSP todos los supuestos en los que la Administración esté interesada en que por parte de una Universidad o de un organismo público o privado de investigación se realice un estudio de I+D concreto, cuyo coste sea sufragado por ella asumiendo los derechos y el uso del resultado del mismo, nos encontramos ante un contrato de servicios sujeto a la LCSP, con las consecuencias que de ello se derivan en cuanto al régimen jurídico de aplicación tanto en la fase de adjudicación del contrato como en la de ejecución, así como respecto de los efectos, cumplimiento y extinción del mismo.

Distintos serán aquellos supuestos en los que la relación que se trate de entablar entre la Administración y el ente público o privado responda a la naturaleza propia del convenio de colaboración, en el sentido de fórmula que responde más a la idea de consecución de un interés común, que a la de contraposición de prestaciones entre las partes, en la que existe, por tanto, una puesta en común de elementos materiales y personales para la realización de los trabajos de investigación y desarrollo, así como la obtención de un resultado de interés para ambas, cuya titularidad y uso corresponde también a las dos partes intervinientes.

Continúa con la siguiente recomendación:

Sólo resultaría procedente la suscripción de convenios de colaboración en materia de I+D en los casos en que concurran las siguientes notas:

1.- Todas las partes que lo suscriben (se recuerda que no tiene por qué tratarse de dos partes necesariamente) tienen un interés común en llevar a cabo un proyecto conjunto. La existencia de este interés común se aprecia cuando, con los resultados científicos que se deriven de dicho proyecto, se da satisfacción a las necesidades de cada una de las partes, de acuerdo con sus objetivos y fines. No puede considerarse que existe ese interés común cuando el interés de una de las partes consista en la realización del trabajo y que éste le sea sufragado -en todo o en parte- por enmarcarse ello en la actividad propia de la entidad.

2.- El objeto del convenio no se traduce en prestaciones y contraprestaciones de las partes y no consiste en la financiación de un proyecto sino en la realización del mismo, de tal forma que, todas las partes contribuyen al desarrollo del proyecto poniendo en común los datos, conocimientos y elementos personales y materiales con que cuenten.

3.- El proyecto debe generar un resultado científico del que se beneficien todas las partes colaboradoras y del que hagan o puedan hacer uso todas ellas.

– Causa del convenio.

Por su parte, conforme al artículo 1274 del Código Civil, cuando el convenio articule la prestación de un servicio de la entidad privada a cambio de un pago de la Administración, no existirá convenio sino contrato.

Como ya ha podido colegirse de la exposición de la Recomendación anterior, la causa del convenio será la consecución de un fin de interés general común a los sujetos que convienen. Lo contrario sería la satisfacción de necesidades del Ayuntamiento o gestión de servicios públicos como objeto propio de un contrato público.

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