I. Cuestiones generales sobre el convenio administrativo
Como es sobradamente conocido, un convenio administrativo, es un acuerdo suscrito por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público entre sí o con sujetos de naturaleza privada para perseguir y/o alcanzar un objeto común.
Normativamente, el artículo 47 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en lo sucesivo, LRJSP) lo define disponiendo que “Son convenios los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las Universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común.”
Su regulación, por consecuencia, viene estipulada en los artículos 47 a 53 de la LRJSP, los cuales se encuentran incardinados en su Capítulo VI. Sin embargo, hemos de decir que la naturaleza y su régimen jurídico ha de ser ajustada a lo previsto en la Ley de contratos del Sector Público (en adelante, LCSP).
II. Clases de convenios administrativos
Los sujetos previstos en el artículo 47.1 de la LRJSP que deseen suscribir un convenio administrativo, han de tener en cuenta que éste último deberá corresponder a alguno de los siguientes:
(i) Convenio interadministrativo entre dos o más Administraciones, dos o más organismos públicos o entidades de derecho público dependientes de distintas Administraciones Públicas. Éstos podrán incluir la utilización de medios, servicios y recursos de otra Administración Pública, organismos públicos o entidades de derecho público para el ejercicio de competencias delegadas.
No obstante lo anterior, las Comunidades Autónomas no podrán firmar convenios interadministrativos cuando su objetivo sea la gestión y prestación de servicios propios.
(ii) Convenio intradministrativo firmado entre organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de una misma Administración Pública.
(iii) Convenio firmado entre una Administración Pública u organismo o entidad de derecho público y un sujeto de Derecho privado.
(iv) Convenio entre Administraciones Públicas y los órganos, organismos públicos o entes de un sujeto de Derecho internacional, que estarán sometidos al ordenamiento jurídico interno que determinen las partes cuando no estemos ante un convenio administrativo no constitutivo, ni de Tratado Internacional, ni de Acuerdo internacional administrativo, ni Acuerdo Internacional no normativo.
III. El contenido del convenio administrativo
El convenio administrativo que haya sido efectuado habrá de contener, de acuerdo con el artículo 49 de la LRJSP, lo siguiente:
(i) La determinación de los sujetos que suscriben el convenio administrativo, así como su capacidad jurídica.
(ii) La competencia de la Universidad Pública, Administración Pública, el organismo público o la entidad de derecho público vinculada a ella.
(iii) El objeto del convenio administrativo y las actuaciones que han de realizar los sujetos que lo suscriben.
(iv) Las obligaciones de cada uno de los sujetos que suscriben el convenio administrativo.
(v) Las consecuencias que conllevarían el incumplimiento de las obligaciones.
(vi) La vigilancia de la ejecución correcta del convenio administrativo.
(vii) El régimen de modificación del convenio administrativo.
(viii) El plazo de vigencia del convenio administrativo.
Con respecto a la duración del convenio administrativo es significativo recalcar que ésta es determinada sin que pueda exceder de cuatro años, salvo que se prevea uno superior, teniendo en cuenta además que se podrá acordar su prórroga con una duración de cuatro años adicionales.
No obstante, según el artículo 52.3 de la LRJSP, las partes podrán, a propuesta del responsable o la comisión de la vigilancia de la ejecución del convenio administrativo, continuar con el curso de las actuaciones estableciendo un plazo improrrogable para su finalización. Tras ella, se producirá la liquidación en los términos dispuestos en el artículo 52.2 del mismo texto normativo.
IV. ¿Qué hemos de tener en consideración cuando la Administración Pública suscribe un convenio administrativo con un sujeto de derecho privado?
A la hora de que una Administración Pública suscriba convenios con sujetos privados, es preciso efectuar el siguiente orden de consideraciones:
A) EL OBJETO DEL CONVENIO ADMINISTRATIVO.
El objeto del convenio administrativo ha de ser definido teniendo en cuenta el siguiente marco normativo:
De un lado, hemos de tener muy presente que, en términos generales, el convenio administrativo se regirá por las disposiciones reguladoras de la contratación pública.
De otro lado, que el artículo 6.2 de la LCSP, excluye expresamente del ámbito de aplicación de la Ley los convenios celebrados con entidades privadas cuando su contenido no pueda ser objeto de ninguno de los contratos regulados por la Ley; entendiéndose por contrato de servicios aquel cuyas prestaciones consistan- entre otras -en hacer o en el desarrollo de una actividad (art. 17 LCSP).
A este respecto, destaca el Informe n.º 57/2003, de 30 de marzo de 2004 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que trata la cuestión del objeto como elemento diferenciador entre el contrato público y el convenio de colaboración:
“Los convenios recogidos actualmente en el artículo 3.1.c) de la LCAP constituyen el modo normal de relacionarse las Administraciones Públicas, los Organismos autónomos y demás entidades públicas sujetas en su actividad contractual al régimen de dicha Ley […] resulta obligado canalizar estas actuaciones por la vía del convenio de colaboración y no por la vía del contrato. […] Presupuesto distinto es el del apartado d) del artículo 3.1 de la propia LCAP, pues ya no se trata de Administraciones, Organismos y Entes a los que no resultan aplicables, como contratistas, los preceptos de la LCAP, pues una de las partes de la relación está constituida por empresas privadas o por Entes o empresas públicas sujetos al Derecho privado y que como tales pueden cumplir todos los requisitos que la Ley exige a los contratistas, sin que pueda cuestionarse que los Entes públicos y empresas públicas están comprendidos en la expresión personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho privado», por ser esta sujeción la razón de que no se les considere aplicable el apartado c) sino el apartado d) del citado artículo 3.1 de la LCAP.
Pues bien, el apartado d) en contraposición con el apartado c) del artículo 3.1 contiene un requisito del mayor interés, en cuanto que admite los convenios de colaboración excluidos de la Ley con personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho privado, siempre que — añade — «su objeto no esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales. La razón de esta limitación ha de situarse en la idea que venimos reseñando consistente en que el legislador no ha querido que, por la vía del convenio de colaboración de la aplicación de la Ley relaciones que pueden perfectamente articularse por la vía del contrato administrativo».
Para mayor análisis, a nivel regional traemos a colación, la Recomendación 8/2008, de 13 de mayo de la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía, sobre los convenios de colaboración con las entidades públicas y personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, en especial sobre los convenios de desarrollo e investigación y su distinción de los contratos de servicios, Si bien el objeto del convenio en nada se asemeja al que pretendemos suscribir, igualmente se discute el encuadre de la relación jurídica entre Administración y entidad privada.
B) CAUSA DEL CONVENIO.
Conforme al artículo 1274 del Código Civil, cuando el convenio articule la prestación de un servicio de la entidad privada a cambio de un pago de la Administración, no existirá convenio sino contrato.
La causa del convenio será la consecución de un fin de interés general común a los sujetos que convienen. Lo contrario sería la satisfacción de necesidades del Ayuntamiento o gestión de servicios públicos como objeto propio de un contrato público.
V. La extinción del convenio administrativo
Lógicamente el convenio administrativo se extingue cuando se hayan cumplimentado las actuaciones que motivaron su creación. Sin embargo, no es ésta la única causa que conlleva la extinción del convenio administrativo, debiendo añadirle a ella, las siguientes:
(i) Cuando haya transcurrido el plazo de vigencia del convenio administrativo y no se haya acordado prórroga.
(ii) Cuando acuerden por unanimidad los sujetos que suscriben el convenio administrativo, su resolución.
(iii) Cuando alguno de los sujetos que hayan suscrito el convenio administrativo hayan incumplido alguna de sus obligaciones o compromisos.
En este último caso, alguno de los otros sujetos podrá requerirle para que cumpla con su obligación en un determinado plazo mediante el responsable de la vigilancia de la ejecución del convenio administrativo.
Si no cumpliera, el sujeto que le requirió notificará a las demás partes la resolución del convenio administrativo, pudiendo conllevar, por el incumplimiento la indemnización de los perjuicios causados sí así fuera previsto.
(iv) Cuando una resolución judicial declare la nulidad del convenio administrativo.
(v) Por otra causa que se encontrara prevista en la normativa o en el propio convenio administrativo.
VI. Los efectos de la resolución del convenio administrativo
El principal efecto que conlleva la resolución del convenio administrativo es la liquidación de éste a fin de determinar las obligaciones y compromisos de cada una de las partes.
Se entenderá cumplido el convenio administrativo en el caso de que se deriven compromisos financieros cuando su objeto se haya realizado en los términos y a satisfacción de las partes, teniendo en consideración lo siguiente.
Si realizada la liquidación, el importe de las actuaciones ejecutadas por alguno de los sujetos fuera inferior a los fondos que la misma hubiera recibido del resto para financiar la ejecución del convenio, deberá ingresar a aquéllas el exceso que corresponda en el plazo de un mes, pudiendo incurrir en intereses de demora si transcurriera dicho plazo sin efectuar el abono.
En cambio, si fuera superior, en el plazo de un mes habrá de abonarle la diferencia que correspondiera a cada uno de los sujetos con el límite en la cantidad en que éstos se hubieran comprometido a aportar en la ejecución del convenio administrativo.
