I. Una primera aproximación
La Contratación Pública de bienes y servicios necesarios por parte del Sector Público para desarrollar su actividad, alcanzan cifras de hasta el 10% del PIB nacional. Asimismo, tal y como ha afirmado la CNMC en numerosas ocasiones, la Contratación Pública fomenta la competencia en el mercado en el que las empresas luchan por ser adjudicatarias y prestar el bien, servicio u obra a la Administración Pública. Con ello se consigue que los bienes y servicios que se presten sean de mejor calidad y a mejor precio.
Sin embargo, debemos entender que la forma de contratar de la Administración Pública no es la misma que los entes del sector privado, ya que, como veremos, se deben cumplir una serie de requisitos y procedimientos específicos.
II. ¿Qué es la contratación pública?
La Contratación Pública es el procedimiento por el cual la Administración Pública selecciona a una persona física o jurídica para que le preste un servicio, le ejecute una obra o le suministre un bien que ésta necesite para su actividad pública.
III. Legislación aplicable a la Contratación Pública
La legislación que tenemos vigente actualmente en España, es fruto de un plan estratégico a nivel europeo, conocido como «Estrategia Europa 2020», cuyo objetivo principal era la consolidación de la Contratación Pública en el mercado interior como un instrumento clave para el crecimiento de la economía europea y racionalización eficiente de los fondos públicos.
Es por ello que, con este fin, se desarrollan las siguientes tres Directivas Europeas, entre otras:
- Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública;
- Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales;
- Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.
Como consecuencia de la promulgación y entrada en vigor de estas tres Directivas Europeas, a fecha 9 de noviembre de 2017, en España entró en vigor la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, “LCSP”), que viene a transponer al ordenamiento jurídico español, el marco legislativo europeo y que deroga la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y la Ley 31/2007 de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales hasta entonces vigentes.
IV. Los principios de la Contratación Pública
De acuerdo con lo dispuesto en las normas mencionadas en el epígrafe anterior, los entes públicos contratantes deben regirse durante todo el proceso de licitación y posterior ejecución de los contratos públicos, por los principios inspiradores de la Contratación Pública.
Estos principios son, principalmente: el de igualdad, libre acceso a la licitación pública, no discriminación, publicidad, transparencia y libre competencia.
V. Tipología de Contratos Públicos
Entendemos por contrato del sector público todo aquel contrato oneroso, siendo indiferente la naturaleza jurídica del mismo, el cual se celebra por las entidades del Sector Público.
La propia LCSP establece que los principales contratos públicos son:
(i) El contrato de obra.
(ii) El contrato de suministro.
(iii) El contrato de servicios.
(iv) El contrato de gestión de servicios públicos.
(v) El contrato de concesión de obras públicas.
(vi) El contrato mixto.
VI. Las partes
En la Contratación Pública, al igual que sucede en el ámbito privado, hay dos o más partes principales. En este caso son: (i) el órgano de contratación y (ii) el contratista.
En relación con el primero, nos referimos al órgano de carácter unipersonal o colegiado del Sector Público que tiene la necesidad de seleccionar a un contratista para que le preste un servicio, ejecute una obra, le suministre un bien, etc. Es este órgano quien inicia el procedimiento de Contratación Pública con el fin de satisfacer una necesidad.
A efectos de la LCSP, entendemos que conforman el Sector Público:
(i) Las Administraciones Públicas (Administración General del Estado, Administraciones Autonómicas, Locales, Entidades Gestoras de la Seguridad Social, fundaciones públicas, etc.)
(ii) Las empresas públicas, es decir, aquellas compañías en que su capital social haya una participación, directa o indirecta, del 50% de la Administración Pública.
(iv) Las instituciones públicas sin fines de lucro.
Por otro lado, conviene apuntar que el contratista resulta ser aquella persona física o jurídica, española o extranjera, que tiene plena capacidad de obrar, no está incursa en ninguna prohibición de contratar y ha demostrado la solvencia económica, financiera y técnica suficiente y necesaria para resultar ser adjudicatario del contrato público.
VII. ¿Qué procedimientos de contratación existen?
La LCSP establece los siguientes procedimientos de Contratación Pública:
(i) Licitaciones sin publicidad: son aquellos procedimientos a los que únicamente podrán acceder los operadores económicos que hayan sido invitados por el órgano de contratación. Dentro de este tipo de procedimientos nos encontramos los contratos menores y los procedimientos negociados sin publicidad.
- El Procedimiento Menor es aquél que se emplea para la adjudicación de Contratos Menores, los cuales, por razón de su cuantía, son aquellos que no alcanzan los 15.000€ cuando se trata de contratos de servicios o suministros, y en el caso de contrato de obras, los que no alcanzan los 40.000€. En ambos supuesto, IVA al margen.
- El procedimiento negociado sin publicidad es aquel en el que los operadores económicos invitados por el órgano de contratación pueden presentar ofertas que posteriormente se van adaptando a las necesidades del Sector Público mediante un proceso de negociación.
(ii) Licitaciones con publicidad, a diferencia de lo que sucedía con los anteriores:
- El Procedimiento Abierto es aquel en el que todos los licitadores pueden presentar oferta y se excluye la posibilidad de negociar sobre los términos y condiciones del contrato. Dentro de este tipo de procedimientos nos encontramos con los abiertos simplificados, que como podemos anticipar, se tratan de un procedimiento más rápido y el requisito es que los licitadores que presenten oferta deben estar necesariamente inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas o en el registro de nivel autonómico. Asimismo, el comúnmente conocido como súper simplificado, en el que la tramitación queda más simplificada, ex artículo 158.6 LCSP. Y ello, en contratos de obras de valor estimado inferior a 80.000 euros, y en contratos de suministros y de servicios de valor estimado inferior a 60.000 euros
- En los Procedimientos Restringidos, a diferencia de lo que sucede con los anteriores, solo podrán presentar ofertas aquellos que hayan sido seleccionados por el órgano de contratación.
- Las licitaciones con negociación son aquellos procedimientos en los que cualquier operador económico puede participar, pero ha tenido que ser preseleccionado por el órgano de contratación. Éste podrá presentar oferta y negociar los términos y condiciones del contrato público.
- El diálogo competitivo permite a cualquier operador económico solicitar la participación y responder al anuncio de licitación, presentando la documentación solicitada por el órgano de contratación, pero éste deberá seleccionar a unos cuantos que serán quienes aporten propuestas o soluciones para satisfacer la necesidad del Sector Público.
- El procedimiento de asociación para la innovación surge para adquirir un bien o servicio que no está actualmente en el mercado y que varias empresas se asocian para su desarrollo.
El procedimiento que más frecuentemente se emplea por el Sector Público, resulta ser el abierto, seguido del negociado. La CNMC en alguna ocasión ha analizado estos procedimientos y afirma que los abiertos producen un ahorro de casi un 10% de media los importes de adjudicación frente a los contratos que se realizan mediante un procedimiento restringido, negociado o mediante diálogo competitivo.
VIII. Otras herramientas para la Contratación Pública
Además de los procedimientos antes mencionados, el Sector Público cuenta con otro tipo de herramientas para llevar a cabo la Contratación Pública. Aquí es donde debemos hacer mención al Acuerdo Marco, que consiste en la firma de un contrato normativo en el que se fijan una serie de condiciones para varios proveedores, y la compra de los bienes se realizará cuando los organismos de la Administración Pública tengan necesidades concretas, siguiendo lo establecido por aquél.
Otra de las opciones a destacar, es el Sistema Dinámico de Adquisición el cual funciona igual que un Acuerdo Marco, pero que la diferencia principal con éste último radica en que en este caso se puede solicitar la adhesión o participación en el procedimiento sin tener que esperar una nueva convocatoria.
IX. Régimen de impugnación: Recurso especial en materia de contratación
Tal y como establece la LCSP, los actos que son recurribles y el tipo de recurso que puede interponerse contra los mismos depende de la naturaleza del órgano de contratación, así como de la fase del procedimiento de Contratación Pública en que se haya producido.
Sin embargo, una de las impugnaciones más importantes que hay que mencionar, es el recurso especial en materia de contratación, que consiste en un recurso potestativo de naturaleza administrativa que únicamente puede interponerse contra actos concretos del procedimiento de Contratación Pública. Más concretamente, puede interponerse contra:
(i) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que fijen las condiciones de la contratación.
(ii) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación -cuando éstos decidan de forma directa o indirecta sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de seguir el procedimiento o provoquen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.
(iii) Los acuerdos de adjudicación.
(iv) El incumplimiento de las modificaciones previstas -o no- en el pliego de cláusulas administrativas particulares, por entender que dicha modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.
(v) La formalización de encargos a medios propios en los supuestos en que estos no cumplan los requisitos legales.
(vi) Los acuerdos de rescate de concesiones.
No obstante lo anterior, estos supuestos sólo serán susceptibles de recurso cuando se cumplan las siguientes circunstancias con respecto a los contratos:
(i) Contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a tres millones de euros.
(ii) Contratos de suministro y servicios que tengan un valor estimado superior a cien mil euros.
(iii) Acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición que tengan por objeto -o en base- la celebración de contratos de obras, suministro y servicios.
(iv) Concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones de euros.
(v) Contratos administrativos especiales cuando por sus particularidades no sea posible fijar su precio de licitación, o cuando su valor estimado sea mayor a lo dispuesto para los contratos de servicios.
(vi) Contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada.
