Cesión de Solvencia Técnica y Económica entre empresa que no sean del mismo grupo, ¿es viable?

Para ofrecer cumplida respuesta a la cuestión que formulamos, hemos de partir, de lo dispuesto en el artículo 63 del TRLCSP (actualmente en vigor, hasta tanto no surta efecto la nueva LCSP): «Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios”.

En consecuencia, la respuesta a la cuestión formulada, se torna afirmativa. Sin embargo, queda sujeta a las siguientes limitaciones:

A.-En cualquier caso, la empresa que recibe la solvencia en cuestión, debe de acreditar que dispone de una solvencia económica y técnica mínima propia.

Respecto a la solvencia técnica, tanto la empresa cedente como la cesionaria, deben de tener una finalidad social al menos relacionada con el objeto del contrato. Es decir, se exige a cada uno, al menos, un mínimo de solvencia técnica.

Respecto de la solvencia económica, también se exige a la empresa cesionaria de solvencia que pruebe fehacientemente que puede disponer de los fondos económicos de ésta tercera empresa.

B.-El recurso a medios de otras empresas, ha de entenderse limitado por la naturaleza del medio elegido por el órgano de contratación para acreditar la solvencia, de manera que no será posible invocar el artículo 63 TRLCSP cuando dicho medio se refiera a aspectos propios, intrínsecos o personalísimos de la organización y funcionamiento de las empresas.

C.-Resulta vital, que el compromiso de adscripción de medios de la sociedad cedente a la cesionaria, no puede ser genérico, sino concreto para la licitación en cuestión. Asimismo, deberá de justificarse de forma escrupulosa dicha disponibilidad.

D.-En cualquier caso, se recomienda que, antes de plantearse la cesión de solvencia técnica o económica, se analice por profesional experto en la materia, el supuesto en cuestión, junto con los Pliegos rectores de la licitación y la empresa cedente y cesionaria, para determinar la concreta viabilidad o no de la pretendida cesión. Todo ello, contando con la discrecionalidad que tiene el Órgano de Contratación de denegar justificadamente dicha cesión.

Fiel reflejo de lo expuesto, lo encontramos en la Resolución nº152/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, Recurso nº 170/2013:

“Es entonces cuando el recurrente busca integrar su solvencia económica a través de medios externos para conseguir acreditar la existencia del requisito del ratio de solvencia, que inicialmente no cumplía, y para ello argumenta que dispone de los medios que PWC CORPORATE FINANCE, S.L. pone a su disposición mediante un compromiso que reza lo siguiente: “Que PWC CORPORATE FINANCE, S.L. acordó, con fecha anterior a la fecha límite de presentación de ofertas a la licitación convocada por la junta central de contratación de los servicios centrales de la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, la puesta a disposición de sus medios personales, materiales y económicos a favor de PRICE WATERHOUSE COOPERS, Asesores de Negocios, S.L. a los efectos previstos en el artículo 63 del Real Decreto Legislativo 3/2011, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Que PWC CORPORATE FINANCE, S.L. tiene a disposición de PRICE WATERHOUSE COOPERS, Asesores de Negocios, S.L.

La totalidad de esos medios personales, materiales y económicos, a los efectos de la acreditación de la solvencia económica y técnica (conforme a lo dispuesto en el artículo 63 del Real Decreto Legislativo 3/2011 y a los acuerdos adoptados por las mismas) en toda clase de contratos dictados por Administraciones Públicas, así como para la ejecución de aquellos contratos que le fueron finalmente adjudicados y en los que haya hecho valer la disponibilidad de dichos medios. Que PRICE WATERHOUSE COOPERS, Asesores de Negocios, S.L. podrá, en consonancia con lo dispuesto en los expositivos anteriores, disponer de la totalidad de los medios de PWC CORPORATE FINANCE para todo tipo de contratos licitados por las Administraciones Públicas.”

En opinión de este Tribunal este compromiso sólo puede calificarse como genérico, ya que en el mismo, en ningún momento, se menciona el contrato para el cual se pone a disposición de la recurrente, de una manera concreta, los medios de la otra sociedad del grupo.

El hecho de que el documento fuera confeccionado con posterioridad a la presentación de la documentación inicial por el licitador excluido, y que en él se declare la existencia de un acuerdo para poner a disposición los medios de PWC CORPORATE FINANCE, no implica que ese acuerdo fuese específico para el presente contrato que es, lo que en opinión de este Tribunal, debió haber acreditado la recurrente.

Además, con la documentación aportada en el trámite de subsanación no se encuentra ese acuerdo, que debe ser específico y concreto para el contrato de que se trate, sino que la recurrente se limitó a aportar una simple declaración de los apoderados de la sociedad filial. En consecuencia, como bien expone el órgano de contratación en su informe, se debe acudir a la doctrina establecida por este Tribunal en relación con este tipo de compromisos genéricos de puesta a disposición de medios externos.

En nuestra resolución 11/2012 expusimos que: “tiene razón el órgano de contratación al afirmar que corresponde a la entidad adjudicadora comprobar que el licitador podrá efectivamente utilizar los medios de todo tipo que haya invocado y que esa disponibilidad no se presume, por lo que el órgano al que corresponda apreciar la solvencia de los licitadores o candidatos presentados a un procedimiento de adjudicación deberá examinar minuciosamente las pruebas aportadas por el licitador al objeto de garantizar a la entidad adjudicadora que en el periodo al que se refiere el contrato el licitador podrá efectivamente utilizar los medios de todo tipo invocados. El resultado del referido examen es una valoración negativa de la misma en cuanto a la acreditación de la solvencia económica y financiera de la licitadora, basándose en que la misma no supone la asunción de ningún tipo de obligación concreta por parte de la sociedad matriz en la que se materialice el apoyo financiero.

En este sentido, apuntar que este Tribunal entiende que no puede admitirse una mera carta de apoyo financiero de BERGÉ INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS LOGÍSTICOS, S.L., aún cuando ésta sea el único accionista de 4SHIP LAST MILE SUPPLY, S.L, empresa recurrente, como medio para acreditar la disponibilidad de sus medios financieros por parte de ésta última.

A la vista de lo expuesto, la licitadora recurrente no ha acreditado que dispone efectivamente de los medios de la sociedad matriz, tal como exige el último inciso del artículo 52 de la LCSP (art. 63 TRLCSP), de forma que su exclusión resulta ajustada a derecho.”

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Adela Merino León

Abogada Senior

Tras su paso por otras firmas donde adquirió una sólida base jurídica, se incorpora a Administrativando Abogados, participando en la defensa de todo tipo de expedientes sobre derecho administrativo.

Entre otras materias, interviene en procedimientos relacionados con derecho de aguas, funcionarios, responsabilidad patrimonial, sanciones administrativas, contratación pública , urbanismo y recursos contenciosos administrativos de toda índole.

Además de asesorar a empresas nacionales e internacionales, participa en la defensa de infinidad de Administraciones y Organismos Públicos.

Asimismo, se ha ocupado del diseño y elaboración de diferentes jornadas docentes sobre Derecho Administrativo en la escuela de formación Administrativando Business School.

Nuria Carrasco Sánchez

Directora Financiera y Relaciones Institucionales

Tras cursar Administración y Dirección de Empresas en la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales ETEA (actualmente, Loyola), durante más de veinte años de ejercicio profesional, ha asumido la dirección financiera y contable en compañías nacionales e internacionales dedicadas a diferentes sectores de actividad.

Asimismo, de forma simultánea, en buena parte de tales empresas, se ha ocupado de llevar a cabo funciones de representación institucional.

María José Amo Gago

Asociada Senior

Tras obtener premio extraordinario a su paso por la Universidad de Córdoba y preparar las oposiciones a la carrera judicial y fiscal, se incorporó a Aguayo Abogados, como firma especialista en Derecho Administrativo (hoy integrada en Ejaso ETL Global). Posteriormente, formó parte del equipo de Garrigues.

Fruto de su dilatada experiencia profesional de más de diez años, participa en la orientación y defensa de aquéllos procedimientos administrativos y contenciosos – administrativos de especial dificultad técnica, tanto a nivel nacional como internacional. Asimismo, es especialista en abordar recursos de casación contenciosos – administrativos, de amparo ante el Tribunal Constitucional e impugnaciones ante instancias supranacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Igualmente, ha intervenido en procedimientos contenciosos – administrativos de máxima relevancia social como el Caso Alvia o la impugnación de la licitación de compra centralizada de Equipos de Protección Individual por parte de la Comunidad de Madrid, entre otros muchos.

Ostenta el cargo de coordinadora de relaciones institucionales en Administrativando Business School.

Natalia Montero Pavón

Asociada

Tras preparar las oposiciones a la carrera judicial y fiscal, se incorporó al Departamento de Derecho Administrativo de la conocida firma Sanguino Abogados.

Defiende procedimientos de suma relevancia en la totalidad de áreas que configuran el Derecho Administrativo. Entre otras materias, es especialista en aguas, minas, medio ambiente, función pública, responsabilidad patrimonial, expropiación forzosa, contratación pública, urbanismo y procedimientos sancionadores.

Igualmente, interviene de forma regular ante la jurisdicción de lo Contencioso – Administrativo en todas sus instancias.

Asimismo, compagina su labor como docente impartiendo puntualmente máster class sobre derecho público en la Universidad Loyola Andalucía.

También ha asumido la dirección y orientación de diferentes cursos de experto en Derecho Administrativo, principalmente en las materias de responsabilidad patrimonial, expropiación forzosa y contencioso – administrativo.

Ostenta el cargo de coordinadora académica en Administrativando Business School.

Antonio Pérez Valderrama

Director

Es profesor en Derecho Administrativo y contratación pública en el Instituto Superior de Derecho y Economía de Madrid.

Con anterioridad, ha formado parte de firmas jurídicas internacionales, como Martínez Echevarría & Rivera Abogados, con cargos de dirección en el Área de Derecho Administrativo.

Recientemente ha intervenido como coautor en el «Manual sobre el Contrato Menor», publicado por la Editorial Aranzadi.

Asimismo, imparte jornadas docentes en la Sección de Derecho Administrativo de Economist & Jurist y Administrativando Abogados. Entre otros eventos, conviene destacar la formación sobre la posible nulidad de las sanciones administrativas impuestas durante los estados de alarma a consecuencia de la Covid-19.

Ha defendido todo tipo de procedimientos de Derecho Administrativo y Contencioso – Administrativo y ante cualquier instancia.

Ostenta el cargo de director ejecutivo en Administrativando Business School.

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