Consideraciones iniciales
Con respecto a las fases de la contratación pública, podemos distinguir entre la de preparación adjudicación de los contratos públicos, y la de ejecución, sin olvidar lo relativo a la resolución de los contratos pues goza de gran trascendencia en la práctica.
Regulación y garantías de la contratación pública
La regulación de los contratos del sector público se encuentra recogida en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en lo sucesivo LCSP.
En la LCSP se recogen una serie de garantías tradicionales en materia de contratación pública, debiendo destacarse las de publicidad, de concurrencia y de vinculación a la mejor oferta relación calidad – precio.
Estas garantías constituyen las tres claves del contrato público, frente al contrato civil, lo que se traduce en que la Administración no puede acudir a un contratista libremente, sino que tiene que seguir, de forma escrupulosa y entre otras, las pautas antedichas.
Efecto de las Directivas en materia de contratación pública
Las Directivas europeas en materia de contratación pública, han supuesto un perfeccionamiento de las garantías previstas tradicionalmente en la LCSP, y han tenido un efecto de reforma en la fase de adjudicación de los contratos, introduciendo matizaciones y nuevos procedimientos.
No obstante, su efecto transformador en la regulación española de la contratación pública (derecho público en puridad) es leve, pues recordemos que el derecho europeo es fundamentalmente derecho de la competencia (derecho privado), centrado en la concurrencia y competencia.
¿Se aplica en España derecho privado en materia de contratación pública?
A nivel comparado, en países como Alemania, la regulación privada de los contratos públicos se ha efectuado a través del derecho de la competencia en gran medida, prueba de ello es la creación en dicho país de un tribunal administrativo central de recursos contractuales que se ha incardinado dentro del Tribunal de Defensa de la Competencia.
Por su parte, en España, la completa regulación de los contratos públicos forma parte del derecho administrativo y se controla también por el orden contencioso-administrativo. En determinados supuestos, es posible interponer un recurso especial en materia de contratación ante el Tribunal de Recursos Contractuales competente. Frente a sus resoluciones, cabe la interposición del correspondiente recurso contencioso – administrativo. De esta forma, no se ha producido la expansión del derecho de defensa de la competencia en este ámbito, permaneciendo la materia, principalmente, en la órbita del derecho administrativo y dentro de la jurisdicción contenciosa-administrativa y sus tribunales.
¿Es demasiado riguroso el derecho español en materia de contratos?
El contrato público administrativo se basa en la idea de la legalidad de la actuación administrativa, frente al principio de libre elección del contratista por parte de la Administración que plasman los sistemas civilistas.
El régimen de contratos del sector público ha triunfado a nivel europeo e internacional, pues promociona el mercado. De esta forma, un empresario puede participar en una contratación pública gracias a la existencia de concurrencia en el mercado.
En España las reglas legalmente establecidas para la contratación pública, resultan ser muy estrictas y con muchas garantías pues, como se ha indicado ut supra, nos basamos en el sistema tradicional de contratos administrativos, que se basa fundamentalmente en las garantías de publicidad, de concurrencia y de vinculación a la mejor oferta.
No obstante, en otros países del entorno, se aprecian menores garantías y se aplican los umbrales hacia arriba, lo que nos puede llevar a preguntarnos si ¿es el derecho español en materia de contratos demasiado riguroso?
Lo cierto es que la regulación española de la contratación publica goza de gran calidad normativa debido a las garantías que otorga en cuanto a la publicidad, concurrencia y vinculación a la mejor oferta, pero resulta discutible si estas garantías resultan exacerbadas, y si son demasiados los formalismos en el marco de los contratos públicos administrativos, debate aún sin resolver.
Nos ilustra sobre esta materia en el siguiente vídeo, el Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Alicante, D. Santiago González – Varas:
