Sobre la oferta anormalmente baja

I. ¿Qué se entiende por oferta anormalmente baja?

Se entiende por oferta anormalmente baja (conocida también como baja temeraria) a las ofertas cuya probabilidad de materialización, inicialmente, resulta remota o dudosa a los efectos de dar cumplimiento adecuado al objeto del contrato ya que presenta una diferencia de precio que genera dudas acerca de la sostenibilidad del contrato por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja y ello habida cuenta que estas ofertas presentan un importe económico inferior al umbral mínimo previamente establecido.

No obstante, es importante destacar que este tipo de ofertas anormalmente bajas únicamente podrán ser excluidas del expediente de licitación previa tramitación del procedimiento previsto en el artículo 149 de la Ley 9/2007, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (Ley 9/2017).

II. ¿Cuáles son los criterios para apreciar las ofertas temerarias?

De conformidad con lo establecido en el artículo 85 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se considerarán, en principio, como baja temeraria o desproporcionadas las ofertas que se encuentren en los siguientes supuestos:

1. Cuando concurriendo un solo licitador, sea inferior al presupuesto base de licitación en más de 25 unidades porcentuales.
2. Cuando concurran dos licitadores, la que sea inferior en más de 20 unidades porcentuales a la otra oferta.
3. Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales.
4. Cuando concurran cuatro o más licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, si entre ellas existen ofertas que sean superiores a dicha media en más de 10 unidades porcentuales, se procederá al cálculo de una nueva media sólo con las ofertas que no se encuentren en el supuesto indicado. En todo caso, si el número de las restantes ofertas es inferior a tres, la nueva media se calculará sobre las tres ofertas de menor cuantía.
5. Excepcionalmente, el órgano de contratación podrá motivadamente reducir en un tercio en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares los porcentajes antes mencionados, atendiendo al objeto del contrato y a las circunstancias del mercado.
6. Para la valoración de las ofertas como desproporcionadas, la mesa de contratación podrá considerar la relación entre la solvencia de la empresa y la oferta presentada.

III. ¿Cuáles son los criterios que ha de emplear el órgano de contratación para identificar las ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad?

La mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación deberá identificar las ofertas anormalmente bajas o que se encuentran incursas en presunción de anormalidad, con sujeción a los siguientes criterios:

1. Salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión, se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado.
2. Cuando se utilice una pluralidad de criterios de adjudicación, se atenderá a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto.

IV. ¿Cómo se justifica una oferta anormalmente baja?

La justificación de la baja temeraria debe reflejar y argumentar todas las soluciones y condiciones excepcionales o particulares de la empresa ofertante que le permiten proponer esos precios, dentro de las cuales se pueden mencionar:

1. El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.
2. Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.
3. La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.
4. El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado o que incumplan lo establecido en el artículo 201 de la Ley 9/2017, en cuanto a las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral.
5. La posible obtención de una ayuda del Estado.

Sobre este particular, la doctrina consolidada respecto a la justificación de las ofertas anormalmente bajas se puede resumir apelando a la Resolución de TACRC 530/2021, de 20 de mayo, que dice: “Sobre este precepto, es constante la doctrina de este Tribunal (por todas, recogida en la Resolución nº 473/2020 que reproduce a su vez los argumentos de la Resolución nº 747/2019 y de otras anteriores) que hace referencia a la discrecionalidad técnica del órgano de contratación a la hora de valorar la justificación aportada por el recurrente relativa a la justificación de su oferta: “La decisión, sobre la justificación de la viabilidad de las ofertas incursas en valores anormales o desproporcionados, corresponde al Órgano de Contratación, atendiendo a los elementos de la proposición y a las concretas circunstancias de la empresa licitadora y valorando las alegaciones del contratista y los informes técnicos emitidos, ninguno de los cuales tienen carácter vinculante. Como hemos reiterado en numerosas resoluciones, la finalidad de la Legislación de Contratos es que se siga un procedimiento contradictorio, para evitar rechazar las ofertas con valores anormales o desproporcionados, sin comprobar, antes, su viabilidad. No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan, al órgano de contratación, llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo.”

V. ¿Es obligatorio que los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares de los contratos recojan necesariamente unos parámetros objetivos para identificar la baja temeraria?

De la expresión literal utilizada por el artículo 149.2 de la Ley 9/2017 se deduce que la inclusión de estos parámetros en los pliegos resulta obligatoria en todos los supuestos que regula, debiendo entonces contemplarse en los pliegos, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormalmente baja.

No obstante, sobre este particular, es importante tomar en consideración, la Resolución 1187/2018, de 28 de diciembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, mediante la cual se declara que “…el incumplimiento en el PCAP de lo dispuesto por el artículo 149.2 de la LCSP no encaja en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la LPACAP, siendo antes bien una infracción del ordenamiento jurídico que determina un defecto de forma en el procedimiento de adjudicación que hace que el acto de adjudicación carezca de un requisito formal –la apreciación de la viabilidad de la oferta– indispensable para alcanzar el fin de dar satisfacción al interés general que con la adjudicación se pretende, siendo por tanto un vicio de anulabilidad y no de nulidad conforme a los artículos 40 de la LCSP y 48 de la LPACAP. No puede por tanto admitirse la pretensión extemporánea contra el PCAP por dicha causa.”