Ley de Contratos del Sector Público (lcsp)
Desde la entrada en vigor de la nueva Ley de Contrato del Sector Público (lcsp), que se producirá el próximo 9 de marzo de 2018, toda la relación entre los poderes adjudicadores y contratistas deberá verificarse en formato electrónico. La Directiva 2014/24/UE obliga a ello a partir de octubre de 2018, pero, sin embargo, el Legislador Español ha adelantado esta obligación.
La contratación electrónica va a conllevar no sólo la necesidad de publicar la licitación en el perfil del contratante –que ahora se centraliza en la Plataforma de Contratación del Sector Público–, sino que todas las comunicaciones e intercambios de información se realice por esta vía. Ello incluye la presentación de ofertas en formato electrónico.
Para conocer la regulación de estas nuevas exigencias la Ley de Contrato del Sector Publico debemos acudir a lo previsto en las Disposiciones Adicionales 15.ª, 16.ª y 17.ª de la Ley del Sector Publico.
En la actualidad, son varios los poderes adjudicadores que ya desde hace algún tiempo hacen uso de ella o están implantado la contratación pública electrónica.
Para muchas entidades, la obligatoriedad del expediente electrónico y el deber de relacionarse electrónicamente de las personas jurídicas, de las entidades sin personalidad jurídica, de quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional, o de los propios empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración hacía ya desde octubre de 2015 obligatoria la tramitación 100% electrónica (art. 14.2 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en adelante, “LPCAP”).
En la actualidad, la Disposición Adicional 15ª Ley Contrato Sector Público establece que:
“la tramitación de los procedimientos de adjudicación de contratos regulados en la presente Ley conllevará la práctica de las notificaciones y comunicaciones derivadas de los mismos por medios exclusivamente electrónicos (…) la presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional”.
a. Notificaciones y comunicaciones electrónicas:
La Disposición Adicional 15.ª de la ley de contratos del sector publico(LCSP) regula las notificaciones y comunicaciones electrónicas obligando a que todas las relaciones tengan lugar de forma electrónica.
Así, dispone que la tramitación de los procedimientos de adjudicación de contratos regulados en la ley de contratos del sector publico (LCSP) implica la práctica de las notificaciones y comunicaciones derivadas de los mismos por medios exclusivamente electrónicos.
Sólo permite las comunicaciones orales para comunicaciones distintas de las relativas a los elementos esenciales de un procedimiento de contratación, siempre que el contenido de la comunicación oral esté suficientemente documentado.
Al efecto define qué entiende por elemento esencial de forma exhaustiva: los pliegos de la contratación, las solicitudes de participación y las ofertas. En particular, las comunicaciones orales con los licitadores que puedan incidir sustancialmente en el contenido y la evaluación de las ofertas estarán documentadas de modo suficiente y a través de los medios adecuados, tales como los archivos o resúmenes escritos o sonoros de los principales elementos de la comunicación.
La Disposición Adicional 15ª de la ley de contratos del sector publico (LCSP) no señala nada sobre cuándo debe entenderse practicada la notificación en caso de que no se realice el acceso por el obligado a ello. A este respecto el art. 43.2 LPAC señala que se entenderá rechazada cuando no se haya accedido a su contenido en el plazo de 10 días naturales desde la puesta a disposición. Del mismo modo, en lo atinente a las notificaciones deberá estarse a lo previsto en el art. 44 LPAC.
El Apartado 1 de la Disposición Adicional 15ª de la ley de contratos del sector publico (LCSP) aclara cuando debe entenderse que se computa el plazo desde la notificación. Así, dispone que se computaran desde la fecha de envío de la misma o del aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica, siempre que el acto objeto de notificación se haya publicado el mismo día en el Perfil de contratante del órgano de contratación. En caso contrario, los plazos se computarán desde la recepción de la notificación por el interesado.
No obstante lo anterior, el requisito de publicidad en el perfil de contratante no resultará aplicable a las notificaciones practicadas con motivo del procedimiento de recurso especial por los órganos competentes para su resolución computando los plazos desde la fecha de envío de la misma o del aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica.
Por otra parte, se exige como requisito poder acreditar la fecha y hora de su envío o puesta a disposición y la de la recepción o acceso por el interesado, la integridad de su contenido y la identidad del remitente de la misma.
b.-Presentación de ofertas y solicitudes de participación por medios electrónicos
Con la ley de contratos del sector publico (LCSP) resulta obligatorio la presentación de ofertas y solicitudes de participación a través de medios electrónicos.
El artículo 136.4 de la LCSP señala que la presentación de proposiciones o la recepción de la documentación en formato electrónico necesaria para la presentación de las mismas en cualquier procedimiento, no podrá suponer la exigencia de cantidad alguna a los licitadores.
Por su parte, el artículo 156.3 de la ley de contratos del sector publico (LCSP) trata la cuestión en sentido negativo: «c) Si el órgano de contratación aceptara la presentación de ofertas por medios electrónicos, podrá reducirse el plazo general de presentación de proposiciones en cinco días».
En relación con la presentación de ofertas, el art. 157 LCSP se refiere a la presentación de la documentación del art. 140 LCSP en dos sobres o en tres si hay criterios sometidos a juicio de valor y evaluables mediante fórmula.
No obstante lo anterior, la Disposición Adicional 15ª de la LCSP sólo permite no utilizar los medios electrónicos para la presentación de la oferta, en los siguientes supuestos:
“a) Cuando, debido al carácter especializado de la contratación, el uso de medios electrónicos requeriría herramientas, dispositivos o formatos de archivo específicos que no están en general disponibles o no aceptan los programas generalmente disponibles.
b) Cuando las aplicaciones que soportan formatos de archivo adecuados para la descripción de las ofertas utilizan formatos de archivo que no pueden ser procesados por otros programas abiertos o generalmente disponibles o están sujetas a un régimen de licencias de uso privativo y el órgano de contratación no pueda ofrecerlas para su descarga o utilización a distancia.
c) Cuando la utilización de medios electrónicos requiera equipos ofimáticos especializados de los que no disponen generalmente los órganos de contratación.
d) Cuando los pliegos de la contratación requieran la presentación de modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos utilizando medios electrónicos”.
En estos casos, se dispone que los intercambios de información se realizarán por correo o por cualquier otro medio apropiado o mediante una combinación de correo o de cualquier otro medio apropiado y de medios electrónicos. Los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos».
Otra excepción que establece la Disposición Adicional 15ª de la LCSP es que exista una violación de la seguridad de los antedichos medios electrónicos o para proteger información especialmente delicada que requiera un nivel tan alto de protección que no se pueda garantizar adecuadamente utilizando dispositivos y herramientas electrónicos de los que disponen en general los operadores económicos o de los que se pueda disponer a través de otros medios de acceso alternativos en el sentido expresado en el Apartado 7 de la Disposición Adicional 15ª de la LCSP. En este caso, los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos.
No obstante, sobre la posibilidad de no utilizarlo, el Apartado 7 contempla la posibilidad de que, aunque no existan medios disponibles, se exija la presentación electrónica de las ofertas. Ello se realizará ofreciendo libre y gratuito acceso a dichos medios por parte de la entidad, o garantizando que quien no pueda emplear dicha herramienta por no ser accesible pueda acceder antes de que acabe el plazo para presentar oferta o se admitan otros canales telemáticos para presentar la oferta.
