Oct 23

¿Se puede constituir un derecho de superficie sobre un bien de dominio público?

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¿Se puede constituir un derecho de superficie sobre un bien de dominio público?

Conviene recordar la figura del derecho de superficie, para valorar la posibilidad de llevar a cabo otras formas de aprovechamiento de los bienes de dominio público, además de las concesiones administrativas.

El derecho de superficie, puede definirse como un derecho real limitativo del dominio, en virtud del cual el propietario de un terreno, sea éste público o privado, mediante contraprestación o no – según se constituya a título oneroso o gratuito –, otorga, a una o varias personas, la facultad de edificar en él y hacer suya, de forma temporal, la propiedad de las edificaciones y construcciones realizadas, conservando, al mismo tiempo, la propiedad separada del suelo, y garantizándose la reversión de lo edificado al finalizar el plazo pactado en el momento de su constitución.

Con dicha finalidad, y para que el derecho de superficie quede válidamente constituido, el artículo 40.23 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, exige su formalización en escritura pública y la posterior inscripción de esta en el Registro de la Propiedad.

Pues bien, a modo de ejemplo de legislación sectorial, podríamos partir del tenor del artículo 77 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, cuando, con carácter general, parece admitir la constitución del mencionado derecho en terrenos de propiedad municipal, que reseña:

“Artículo 77 Derecho de superficie

1. Las Administraciones y demás Entidades Públicas, así como los particulares, podrán constituir el derecho de superficie en bienes de su propiedad o integrantes del patrimonio público de suelo correspondiente con destino a cualquiera de los usos permitidos por la ordenación urbanística, cuyo derecho corresponderá al superficiario.

2. La concesión del derecho de superficie por cualquier Administración y demás entidades públicas y su constitución por los particulares gozará de los beneficios derivados de la legislación de viviendas de protección pública, siempre que se cumplan los requisitos en ella establecidos.

3. En cuanto a su régimen jurídico, se estará a lo dispuesto en la legislación estatal.

4. El procedimiento de constitución del derecho de superficie sobre suelos pertenecientes a los patrimonios públicos de suelo, se regirá por lo dispuesto en el artículo anterior para los diversos supuestos”.

No obstante lo anterior, no debemos olvidar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 del Reglamento de Bienes de las Entidades locales (en adelante, RBEL), aprobado mediante Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, los bienes de dominio público son inalienables.

Por consiguiente, en la medida en que la operación de concesión de un derecho de superficie afecte a una parcela de naturaleza demanial, su constitución no es posible ya que, hablar de la constitución o concesión de un derecho de superficie, supone en sí mismo una enajenación o transmisión – cuanto menos parcial – que afectaría a algunas de las facultades dominicales del derecho de propiedad, como sería, en este caso, el ius edificandi de que pasa a disponer el superficiario, a través de la concesión del correspondiente derecho de superficie, considerado, de forma unánime, por la doctrina y la jurisprudencia como un verdadero derecho real de gravamen que recae sobre el bien objeto del referido acto.

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