May 6

Necesario control de la discrecionalidad administrativa: especial incidencia en la contratación pública

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Presentamos artículo de nuestro colaborador D. José Enrique Candela Talavero, Secretario – Interventor de la Administración Local y Doctorando en Derecho Administrativo. 

La prohibición de la arbitrariedad según el artículo 9.3 de la Constitución, garantiza la interdicción de aquélla para con los Poderes Públicos. Precepto al que acompañan otros para obligar a la actuación motivadora de la Administración, y que resulta obligada también de los artículos 103 y 23.2 de la Constitución, al señalar que …cuando se dice que discrecionalidad no es arbitrariedad se está diciendo precisamente, entre otras cosas, que incluso las llamadas decisiones discrecionales -y ninguna decisión administrativa lo es de manera total- han de ser motivadas. Lo contrario, resolvió Sentencia del Alto Tribunal de 29 de septiembre de 1988, “chocaría con preceptos de rango constitucional como los siguientes: art. 9.1 -sujeción de los Poderes Públicos a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico-, art. 9.3 -interdicción de la arbitrariedad-, art. 103 –sujeción plena a la Ley y, además, al derecho que es previo a aquélla”.

Discrecionalidad, pues, que no puede perder de vista la seguridad jurídica , en forma de confianza legítima y por esto que la STS de 6 de octubre de 2005, FD7, señalase “ «[…] Mientras el Tribunal Constitucional al recordar su doctrina sobre la seguridad jurídica en la STC 96/2002, de 25 de abril, se desenvuelve en un ámbito menos economicista conforme a la cual “este principio implica la suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad en libertad, sin perjuicio del valor que por sí mismo tiene aquel principio (SSTC 104/2000, de 13 de abril, FD 7; y 235/2000, de 5 de octubre, FD 8, así como las que en una y otra se citan).

Es decir, la discrecionalidad debe procurar conjugarse con el resto de principios jurídicos para aportar “claridad y no confusión normativa” (STC 46/1990, de 15 de marzo, FD 4) así como “la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho” (STC 36/1991, de 14 de febrero, FD 5)”. Seguridad jurídica que refuerza la nueva situación institucional del Derecho Administrativo por cuanto como recordara la STS de 26 de febrero de 1990, FD 2) “el moderno Derecho Administrativo ya no aspira sólo a la defensa del ciudadano frente a las injerencias indebidas de los poderes públicos sino también a conseguir una Administración prestadora eficaz de servicios públicos”.

En lo que respecta, a discrecionalidad administrativa en el campo de la contratación pública a la hora de confeccionar el pliego de cláusulas administrativas , saber que se ha reconocido (STS 9 febrero y 29 marzo de 2001) respecto a los pliegos que al corresponderle su aprobación al órgano de contratación competente, puede incluir cláusulas de distinto tipo con la condición de su vinculación de los criterios con el objeto del contrato, sin que otorguen una facultad de libertad de elección ilimitada el respeto al principio de la publicidad previa (STJUE 24 de junio de 2005, asunto C-331/2004).

Saber además, que según las SSTS 20 de febrero de 1996 y 7 de junio de 1999, la facultad del Ayuntamiento para adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, implica que la elección de una de estas opciones constituya una facultad discrecional, pero nunca de arbitrariedad (Resolución nº 284/2016, de 11 de Noviembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía).

En sede de contratos públicos, los interesados deberán ajustarse a los pliegos, “lex contractus” que dirigen la licitación, aceptándolos al presentar su oferta de forma incondicionada. Afirmación que trae base y fundamento en la doctrina jurisprudencial.

Así, por lo que hace a nuestra jurisprudencia nacional manifestada en la SSTS de 18 de abril de 1986, de 3 de abril de 1990, de 12 de mayo de 1992, de 9 de febrero de 2001 y de 28 de junio de 2004, “el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como quienes soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases”.

Para conocer la necesaria vinculación con el objeto del contrato, así como la legitimación para recurrir el art 139.1 LCSP2017 dispone que “las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea”.

Resultando ser doctrina derivada de la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 17 de febrero de 2016) y del TACRC (Resoluciones nº502/2013, de 14 de noviembre, nº334/2015, de 16 de abril y nº 185/2016, de 4 de marzo y nº225/2016) que “el licitador que, teniendo la oportunidad de impugnar los pliegos no lo hizo en tiempo y forma, no puede alegar contra los actos posteriores en la licitación la hipotética ilegalidad de los pliegos”.

De esta manera que, aunque se alega que sobre los criterios de adjudicación, la valoración de la experiencia y formación como criterios de adjudicación no se ajusta a Derecho, solicitando su nulidad, por entender que son criterios no vinculados al objeto del contrato, pues “las circunstancias referentes a la experiencia y/o formación de las potenciales licitadores tiene que ver con la valoración de la solvencia y no con la valoración de la oferta” se puede considerar que, sin embargo, igual que en los contratos intelectuales, donde sí se permite valorar la experiencia y formación, al tratarse de una gestión de residencia, la formación influye en la calidad de la oferta, pues existe una relación de afectividad necesaria en dicho contrato y la influencia de la relación personal en la prestación del servicio (Resolución nº 677/2017 de 21 de julio del TACRC, FD6º).

Además hay que saber, que reconoce el art. 145.2.2ºLCSP2017:”2. La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos. Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes: 2.º La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución”. Resultando que además de la exigencia de vinculación al objeto del contrato (Resolución nº 476/2016 TACRC), la jurisprudencia viene exigiendo que los criterios de valoración sean adecuados y pertinentes en atención a las características del contrato.

En este sentido, subrayar la Resolución nº 600/2016 TACRC para la que ”el criterio primordial para saber si una determinada mejora o criterio de adjudicación guarda relación directa o no con el objeto del contrato es el de atender a que del mismo derive una mejor prestación del servicio ofertado. En definitiva, atendiendo a la prestación propia que constituye el objeto de cada contrato (servicio, entrega de bienes, obra…), la mejora o el criterio de adjudicación debe aportar un valor añadido a la ejecución de las mismas”.

No parece tampoco que existe defecto o falta de motivación en la resolución pues respeta el contenido mínimo, exigido en el artículo 151.2 LCSP2017 al añadir: “sin perjuicio de lo establecido en el apartado 1 del artículo 155, la notificación y la publicidad a que se refiere el apartado anterior deberán contener la información necesaria que permita a los interesados en el procedimiento de adjudicación interponer recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación”. Debiendo considerarse, que no se trata de que la motivación tenga que ser extensa y prolija, sino manifestar los rasgos más esenciales del razonamiento que condujo a su adopción, para conocer la racionalidad de la medida y habilitar las posibilidades de defensa del licitador mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto procedan, asegurando, de un lado, el principio de transparencia en la actuación pública y por otro, posibilitando el control del acto y la vinculación de su contenido al fin perseguido (Resoluciones nº 46/2016, de 9 de marzo y nº 142/2016, de 20 de julio del TACPCMad).

Resultando así estimado el recurso especial interpuesto “declarando la inclusión de este criterio de adjudicación no ajustado a lo previsto en los arts. 150 y siguientes del TRLCSP, al no tratarse de una cláusula social de las que la Directiva 24/2014 permite incluir como criterios de adjudicación ni estar vinculada directamente al objeto del contrato ni resultar proporcional con el resto de los criterios, pudiendo ser además susceptible de provocar en su aplicación discriminación entre los licitadores(…)” (Resolución nº 662/2018 de 6 de julio TACRC), resultando que la satisfacción de los intereses públicos que son base de la discrecionalidad administrativa, no puede olvidar la seguridad jurídica entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados.

Necesario control de la discrecionalidad administrativa: especial incidencia en la contratación pública

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