I. Concepto y principales características
Las Sociedades Mercantiles Estatales son aquellas sobre las que se ejerce un control estatal:
(i) En primer lugar, porque la participación directa, en su capital social de la Administración General del Estado o alguna de las entidades que integran el sector público institucional estatal, incluidas las Sociedades Mercantiles Estatales, sea superior al 50 por 100. Para la determinación de este porcentaje, se sumarán las participaciones correspondientes a la Administración General del Estado y a todas las entidades integradas en el sector público institucional estatal, en el caso de que en el capital social participen varias de ellas.
(ii) En segundo lugar, porque la sociedad mercantil se encuentre en el supuesto previsto en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores respecto de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos vinculados o dependientes.
En tanto que la Administración General del Estado y las entidades integrantes del sector público institucional son las titulares del capital social de las Sociedades Mercantiles Estatales, deberán perseguir, en todo momento, la eficiencia, transparencia y buen gobierno en su gestión, promoviendo la buenas prácticas y códigos de conducta adecuados a la naturaleza de cada entidad.
En la denominación de las sociedades mercantiles que tengan condición de estatales deberá figurar necesariamente la indicación “sociedad mercantil estatal” o su abreviatura “S.M.E”.
Por último, sus funciones son las propias de una sociedad mercantil, y como ejemplos tenemos las siguientes: el SEPI, El Museo del Prado, el EFE, Correos, Renfe, AENA, RTVE, Paradores, Sociedad Publicas de Alquiler, o Loterías y apuestas del Estado, entre muchas otras.
II. Régimen Jurídico
Se encuentran reguladas en el Capítulo V “De las sociedades mercantiles estatales” del Título I “Administración General del Estado” de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en lo sucesivo LRJSP). Concretamente en los artículos 111 a 117.
Asimismo, se regirán por lo previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas y por el ordenamiento privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación.
Con relación a lo anterior, en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, sin perjuicio de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de potestades administrativas.
Fiel reflejo de lo manifestado es la Sentencia de 16 de julio de 2019 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recurso de apelación n.º 300/2018, al señalar:
“Además, el párrafo segundo de este artículo 166 establece que se regirán por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación. En ello reproduce lo dicho por la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 6/97 (LOFAGE) que añade como las sociedades mercantiles estatales «En ningún caso podrá disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.»
III. Sobre su creación
La creación o la adquisición de este carácter de forma sobrevenida será autorizada mediante acuerdo del Consejo de Ministros que deberá ser acompañado de una propuesta de estatutos y de un plan de actuación que contenga al menos:
a) Las razones que justifican la creación de la sociedad por no poder asumir esas funciones otra entidad ya existente, así como la inexistencia de duplicidades. A estos efectos, deberá dejarse constancia del análisis realizado sobre la existencia de órganos o entidades que desarrollan actividades análogas sobre el mismo territorio y población y las razones por las que la creación de la nueva sociedad no entraña duplicidad con entidades existentes.
b) Un análisis que justifique que la forma jurídica propuesta resulta más eficiente frente a la creación de un organismo público u otras alternativas de organización que se hayan descartado.
c) Los objetivos anuales y los indicadores para medirlos.
Al acuerdo de creación de la sociedad mercantil estatal se acompañará un informe preceptivo favorable del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas o la Intervención General de la Administración del Estado, según se determine reglamentariamente, la cual valorará el cumplimiento de los requisitos exigidos para la creación de la sociedad mercantil estatal.
IV. La tutela de las Sociedades Mercantiles Estatales
Una vez autorizada la sociedad mercantil estatal con forma de sociedad anónima, de conformidad con lo previsto en el artículo 166.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, corresponde al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas el ejercicio de las facultades que la LRJSP y la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, le otorgan para supervisar la actividad de la sociedad. No obstante lo anterior, el Consejo de Ministros, expresamente, podrá atribuir la tutela a un Ministerio cuyas competencias guarden una relación específica con el objeto social de la sociedad.
El Ministerio que corresponda ejercerá:
(i) El control de eficacia.
(ii) Instruirá a la sociedad respecto a las líneas de actuación estratégica.
(iii) Establecerá las prioridades en la ejecución de las mismas.
(iv) Y propondrá su incorporación a los Presupuestos de Explotación y Capital y Programas de Actuación Plurianual, previa conformidad, en cuanto a sus aspectos financieros, de la Dirección General del Patrimonio del Estado si se trata de sociedades cuyo capital corresponda íntegramente a la Administración General del Estado, o del organismo público que sea titular de su capital.
Además, en ocasiones excepcionales y previa justificación, el titular del departamento al que corresponda su tutela podrá dar instrucciones a las sociedades, para que realicen determinadas actividades, cuando resulte de interés público su ejecución.
Sin embargo, cuando las instrucciones que imparta el Ministerio de tutela impliquen una variación de los Presupuestos de Explotación y Capital de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, el órgano de administración no podrá iniciar la cumplimentación de la instrucción sin contar con la autorización del órgano competente para efectuar la modificación correspondiente.
En este supuesto, los administradores de las sociedades a las que se hayan impartido estas instrucciones actuarán diligentemente para su ejecución, y quedarán exonerados de la responsabilidad prevista en el artículo 236 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, si del cumplimiento de dichas instrucciones se derivaren consecuencias lesivas.
V. Régimen presupuestario, de contabilidad, control económico-financiero y de personal
En primer lugar, sobre el régimen presupuestario. Deberán elaborar anualmente un presupuesto de explotación y capital y un plan de actuación que formará parte del Programa Plurianual, que se integrarán con el Presupuesto General del Estado.
En segundo lugar, sobre el régimen de contabilidad. Deberán formular y rendir sus cuentas de acuerdo con los principios y normas de contabilidad recogidos en el Código de Comercio y el Plan General de Contabilidad y disposiciones que lo desarrollan.
En tercer lugar, sobre el régimen de control económico-financiero, sin perjuicio a las competencias atribuidas al Tribunal de Cuentas, la gestión económico-financiera de las Sociedades Mercantiles Estatales estará sometida al control de la Intervención General de la Administración del Estado.
Por último, el personal de las Sociedades Mercantiles Estatales, incluido el que tenga condición de directivo, se regirá por el Derecho laboral, así como por las normas que le sean de aplicación en función de su adscripción al sector público estatal, incluyendo siempre entre las mismas la normativa presupuestaria, especialmente lo que se establezca en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.
VI. Régimen de responsabilidad aplicable a los miembros de los consejos de administración de las Sociedades Mercantiles Estatales designados por la Administración General del Estado
La responsabilidad que le corresponda al empleado público como miembro del consejo de administración, será directamente asumida por la Administración General del Estado que lo designó.
Ahora bien, la Administración General del Estado le podrá exigir de oficio, la responsabilidad en que hubiera incurrido por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves, conforme a lo previsto en las leyes administrativas en materia de responsabilidad patrimonial.
VII. Sucinta comparación con las entidades públicas empresariales
A este respecto, procede realizar un análisis diferenciado de dos tipos de empresas públicas existentes en la Administración estatal que suele dar lugar a confusión, a saber, las Entidades Públicas Empresariales y Sociedades Mercantiles Estatales.
Las Entidades Públicas Empresariales son aquellos organismos públicos adscritos a un Ministerio u organismo autónomo y que tienen encomendada la realización únicamente de actividades prestacionales, de gestión de servicios de carácter público o de fabricación de bienes a cambio de una contraprestación económica. Dichas entidades deben crearse por ley (siendo una de las modalidades de organismo público previsto por la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, es decir, la LOFAGE).
Estas entidades, a diferencia de las Sociedades Mercantiles Estatales, son verdaderos entes con personalidad jurídico-pública, por lo que se encuentran a medio camino entre el carácter público de los organismos autónomos y el carácter privado de las Sociedades Mercantiles Estatales.
No obstante, en cuanto al régimen jurídico aplicable, ambas se rigen por el ordenamiento jurídico privado. A excepción, en el caso de las Sociedades Mercantiles Estatales, de las materias en las que resulte de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, financiera y de contratación, tal y como ha sido expuesto anteriormente; y, en el caso de las Entidades Públicas Empresariales que, como se ha adelantado, se rigen por el Derecho Privado salvo en ciertos aspectos recogidos en la LOFAGE, en sus estatutos, en la legislación presupuestaria y en las normas reguladores de la contratación administrativa.
En definitiva, en el caso de las Entidades Públicas Empresariales, se aplica un doble régimen. Por un lado, se aplica el Derecho Administrativo a todo lo relacionado con su creación, modificación, extinción y organización. Por otro lado, el Derecho Privado es el que regula todo el funcionamiento externo de estas entidades.
Así, el doble régimen jurídico aplicable a las Entidades Públicas Empresariales permite que estas puedan ejercer potestades administrativas diversas, e, incluso, la dotación de personal cuyo régimen jurídico aplicable será el derecho laboral, con la salvedad de las excepciones estatutarias.
