I. ¿Qué es la licitación pública?
La licitación pública es una de las fases del procedimiento de Contratación Pública consistente en la publicación de una convocatoria o anuncio público para que las empresas puedan presentar sus ofertas.
Como ya sabemos, en la contratación de servicios por parte de agentes privados únicamente es necesario la concurrencia de dos partes y su voluntad de llegar a un acuerdo. Sin embargo, en el caso del sector público existe un procedimiento predeterminado que deben seguir para poder contratar, y ahí es donde se encaja la fase de licitación pública.
II. Regulación
La regulación de la licitación pública la encontramos principalmente en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público la cual transpone al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas Europeas:
(i) Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública.
(ii) Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.
III. Características de la Licitación Pública
El sistema de contratación de la Administración Pública se basa en el principio general de que toda compra o encomienda hecha por el Estado debe gestionarse a través del proceso de licitación pública, exceptuando causas de emergencia o fuerza mayor.
Este proceso de licitación pública tiene como características principales:
(i) La publicidad: la oferta de la licitación pública debe ser puesta en conocimiento de los eventuales participantes como para el público en general.
(ii) La eficiencia económica: el contrato se adjudicará al licitador que presente las mejores condiciones económicas para el Estado.
(iii) La validez de la licitación pública radica en su rigor y formalismo. La ley establece una serie de trámites, formalidades, etapas y procedimientos que deben cumplirse para que la contratación sea válida.
(iv) La responsabilidad administrativa de todo el proceso de licitación pública y adjudicación.
(v) Transparencia en la adjudicación: la adjudicación debe estar justificada, se deben exponer los criterios que se han empleado para elegir esa oferta.
(vi) Igualdad en el tratamiento de todos los licitantes
(vii) Se favorece la competencia al no restringir la participación a ningún licitador.
IV. El procedimiento común de la licitación pública
A continuación, se procede a la descripción del proceso de licitación pública desde el punto de vista del ente contratante, que es el encargado de definir la necesidad que quiere satisfacer y de esbozar toda la documentación necesaria para la contratación del proveedor que satisfaga dicha necesidad.
Las fases del proceso de licitación pública son:
(i) Fase I: el Anuncio.
Se publica con carácter previo a la convocatoria de la licitación pública y debe contener una descripción general del proyecto, el presupuesto base y las fechas concretas en las que se publicará el pliego de condiciones.
El anuncio deberá ser publicado en los diarios oficiales y en la prensa de mayor difusión.
(ii) Fase II: pliego y bases de convocatoria.
En la fecha indicada en el anuncio, se deberá publicar las bases de la convocatoria y los pliegos que son aquellos documentos que contienen la totalidad de las cláusulas y criterios que van a regir el contrato.
En el pliego se deberán contener las condiciones económicas y técnicas del contrato, el procedimiento y los plazos de presentación de las ofertas, el presupuesto base de la licitación pública, los requisitos de garantía y fianza que se solicitan para formalizar el contrato, el régimen de extinción y suspensión del contrato, así como cualquier otra información que sea necesaria.
(iii) Fase III: presentación de propuestas.
Una vez se tenga toda la información, las empresas o potenciales proveedores deberán preparar sus ofertas y recopilar toda la información necesaria para cumplir y acreditar todos los requisitos que se soliciten en la licitación pública.
Otra de las cuestiones más relevantes a tener en cuenta en esta fase, son los plazos de presentación de las ofertas.
(iv) Fase IV: revisión de las solicitudes y adjudicación del contrato.
La mesa de contratación deberá revisar todas las ofertas recibidas y comprobar que los proveedores que se han presentado a la licitación pública cumplen con todos los requisitos y documentación exigida.
Tras ello, la mesa de contratación deberá adjudicar el contrato a la propuesta más ventajosa en términos económicos y técnicos, atendiendo a los criterios que en los pliegos se hayan establecido.
(v) Fase V: resolución, notificación de la adjudicación y formalización del contrato.
La resolución de adjudicación deberá estar motivada y se deberá notificar a los potenciales proveedores y licitadores, debiendo publicarse esta en el plazo de 15 días.
La notificación de resolución deberá contener la información necesaria para que los interesados puedan conocer qué recursos se pueden interponer contra la decisión de adjudicación y los plazos para ello.
Tras la adjudicación, se deberá proceder a la formalización del contrato.
V. Tipos de procedimientos de licitación pública
Dentro de los procedimientos que la Administración Pública puede elegir para contratar, existe una extensa variedad:
(i) Licitación pública sin publicidad. Los procedimientos que se llevan a cabo dentro de ella pueden ser bien, mediante el contrato menor, bien mediante el contrato negociado sin publicidad. En estos supuestos, los participantes habrán de ser invitados por el órgano de contratación.
De un lado, el contrato menor se puede llevar a cabo siempre y cuando tengan un valor estimado de 40.000 euros cuando se trate de contratos de obras o, a 15.000 € cuando sea de suministros o de servicios. Su regulación se encuentra en el artículo 118 de la LCSP el cual prevé, entre otras cuestiones, que su tramitación exigirá la emisión de un informe del órgano contratante quien deberá justificar la necesidad del contrato. Igualmente se requiere la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente.
De otro lado, en el contrato negociado sin publicidad hemos de significar que únicamente se podrán llevar a cabo si se encuentra dentro de los supuestos dispuestos en el artículo 168 de la LCSP tramitándose el procedimiento según lo dispuesto en el artículo 169 del mismo texto normativo.
(ii) Licitación pública con publicidad. Dentro de este tipo de procedimiento podemos encontrar a su vez:
En primer lugar, el procedimiento de asociación para la innovación en virtud del cual tiene por finalidad desarrollar productos, servicios u obras innovadores, así como la compra ulterior de suministros, servicios u obras resultantes.
En segundo lugar, procedimientos de diálogo competitivo. En este tipo de procedimientos aquellos operadores económicos que decidan participar deberán solicitarlo. Los que se vean seleccionados mantendrán un diálogo con la mesa especial, el cual consistirá en analizar las distintas soluciones que pueden llevarse a cabo para satisfacer sus necesidades, las cuales servirán de base para que los licitadores elegidos presenten su oferta.
En tercer lugar, las licitaciones con negociación, pero con publicidad, son aquellas en las que se negocian las condiciones del contrato.
En cuarto lugar, los procedimientos restringidos. En este tipo de procedimientos, el anuncio de la licitación pública deberá realizarse en el perfil contratante con una antelación mínima igual al plazo fijado para la presentación de las solicitudes de participación y se dice esto último ya que los operadores económicos que finalmente participen en el procedimiento de concurrencia competitiva habrán de ser preseleccionados.
En quinto y último lugar, tenemos el procedimiento abierto el cual a su vez, encontramos el procedimiento abierto simplificado donde será necesario la publicación de la licitación pública en el perfil de contratante y, para ello, el contrato deberá cumplir con los requisitos previstos en el artículo 159.1 de la LCSP.
VI. Otras formas de licitación pública
Aparte de los procedimientos anteriormente descritos, nos encontramos con otras formas de licitación pública como las siguientes:
(i) Mediante la suscripción de un Acuerdo Marco donde la Administración Pública fija las condiciones, principalmente en lo referente a los precios y cantidades, a que deberán ajustarse los contratos que se suscriban durante un periodo de tiempo determinado.
(ii) Mediante Sistemas Dinámicos de Adquisición. Es un sistema de compras de uso habitual totalmente electrónico y abierto durante todo el periodo de duración a cualquier empresa que quiera participar que cuente con los criterios de selección establecidos.
(iii) Y, por último, mediante el sistema de subasta electrónica que permite emplearse en todos los procedimientos abiertos, en los restringidos, con negociación, siempre y cuando el contrato contemple de manera precisa todas las prestaciones que sean necesarias.
VII. ¿Cuáles son las diferencias entre una licitación pública y una licitación privada?
Hasta ahora hemos estado hablando de las licitaciones de carácter público, pero no todas son de tal manera ya que existen excepciones y es que nos encontramos, por ejemplo, con licitaciones a las que no todas las empresas pueden presentarse. Éstas son las licitaciones privadas.
La diferencia entre la licitación pública y la privada reside en la posibilidad de participar y optar al contrato público. Así, como hemos visto, mientras que en la licitación pública cualquier empresa puede postularse como licitador, en las de carácter privado, existe una selección previa realizada por la administración. Es decir, únicamente pueden presentarse a la licitación aquellas empresas que han sido invitadas concretamente para ello por parte de la Administración Pública. Esta preselección suele fundarse en algún criterio de prestigio o calidad.
La licitación privada es mucho menos abundante que la licitación pública puesto que vulnera uno de los principios característicos de estos procesos: la publicidad. Es por ello que están muy limitadas a casos muy excepcionales como resolver una licitación que ha quedado desierta.
En cualquier caso, este tipo de licitaciones deben seguir rigiéndose por los principios de no discriminación y deben invitarse a un número suficientemente elevado de empresas como para que siga existiendo cierta competitividad que ha de estar presente en todo procedimiento de contratación pública.
VIII. Empate en la licitación pública
En el caso de que exista un empate entre varios licitadores, deben aplicarse los criterios de desempate establecidos en los pliegos, y en su defecto, los recogidos en el artículo 147.2 de la Ley de Contratos del Sector Público.
La aplicación de los criterios no es alternativa, sino que son jerárquicos y excluyentes los unos de los otros según el orden de prelación impuesto en los pliegos o en la ley. Es decir, el órgano de contratación no puede elegir qué criterio aplicar, sino que deberán ser los establecidos específicamente para esa licitación o los dispuestos taxativamente por ley. Igualmente, los criterios de desempate de la licitación pública deben ser coherentes, precisos y estar claramente identificados por parte de los operadores económico que participen en ella.
IX. Umbrales y régimen jurídico de las licitaciones públicas
Según los umbrales y la naturaleza de los contratos que se suscriban con la Administración Pública, el régimen jurídico aplicable a cada uno de ellos puede variar.
Aquellos contratos cuyo valor estimado sea muy elevado y tengan relevancia a nivel comunitario, están sujetos a unas reglas especiales en lo referente a la publicidad y elección del procedimiento. Dentro de esta categoría de contratos, nos encontramos a los de obras, de concesiones de obras o servicios cuya cuantía sea de 5.382.000 euros. Y en el caso de los contratos de suministros o servicios, aquellos cuyo valor sea superior a 140.000 euros.
Anteriormente hablábamos del procedimiento abierto simplificado. Pues bien, éste también tiene un régimen jurídico específico que requiere para su aplicación que el contrato de obra que se licite sea de un valor igual o inferior a 2.000.000 euros o de 100.000 euros cuando se trate de contratos de suministros o servicios.
Asimismo, creemos conveniente poner de manifiesto que los contratos, aunque estén suscritos con la Administración Pública, pueden tener diferente régimen jurídico según su naturaleza. Así, los de naturaleza administrativa se regirán en su totalidad por lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público, mientras que los contratos privados se regirán, en lo referente a su preparación y adjudicación, en defecto de norma específica, por la Ley de Contratos del Sector Público, y en cuanto a su modificación, extinción y efectos, por el derecho privado.
