Acreditación de la solvencia por las empresas de nueva creación

Una de las novedades más destacadas que aporta la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en lo adelante LCSP), vinculada a los aspectos de inclusión y concurrencia, es la modulación de los criterios de acreditación de la solvencia por las empresas de nueva creación, para facilitarles el acceso al mercado de la contratación pública.

I. ¿Qué se entiende por empresas de nueva creación?

Según la LCSP, se entiende por empresa de nueva creación aquel operador económico o entidad que tenga menos de cinco años de creación, contados a partir de la fecha en la que adquirió su personalidad jurídica mediante su inscripción en el Registro Mercantil, computados hasta la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas.

En algunos casos, el término empresa de nueva creación se asimila a las nociones de pequeñas y medianas empresas (PYMES) y de las empresas emergentes o Startups, entendidas como aquellas entidades o agrupaciones humanas, que inician su vida económica, que se encuentran abriéndose un espacio en el mercado y que normalmente están asociadas a la innovación.

Está claro que a estas empresas de nueva creación se les dificulta acreditar las solvencias económica y financiera, técnica o profesional, normalmente exigidas para poder participar en los procedimientos de contratación pública, pues, para celebrar contratos con el sector público, los operadores económicos deben acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera, y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación (Artículo 74 de la LCSP).

II. Condiciones especiales para la acreditación de la solvencia por las empresas de nueva creación

Para los contratos no sujetos a regulación armonizada, La LCSP estableció una excepción a los fines de la acreditación de la solvencia por las empresas de nueva creación, pero aplicable exclusivamente a la solvencia técnica o profesional, debido a que se trata de nuevos operadores económicos que, por su reciente creación, muchas veces carecen de la experiencia suficiente en trabajos similares al que es objeto del contrato, como para poder acreditar la solvencia técnica.

La relevancia de esta excepción obedece a que la experiencia en trabajos similares es uno de los criterios de solvencia técnica más utilizados en la práctica, tanto por la facilidad de su comprobación para el órgano de contratación, como por la garantía que ofrece -a priori- la experiencia previa de las empresas en la ejecución de contratos con objetos similares al licitado.

Pues bien, los artículos 88.2, 89.1 h) y 90.4 de la LCSP, para los contratos de obras, suministros y el resto de contratos, respectivamente, (por la remisión residual del artículo 91 al 90, que regula la solvencia técnica en los contratos de servicios), disponen que, en los contratos no sujetos a regulación armonizada -y de valor estimado inferior a 500.000 euros, en el caso de obras-, cuando el contratista sea una empresa de nueva creación, su solvencia técnica se acreditará por uno o varios de los medios a que se refiere cada precepto respectivamente, “sin que en ningún caso sea aplicable lo establecido en la letra a), relativo a la ejecución de un número determinado” de obras/suministros/servicios.

Esto quiere decir que, en el caso de empresas de nueva creación, la solvencia técnica deberá acreditarse por medios distintos a la experiencia, en virtud de que las citadas normas excluyen expresamente tal medio de acreditación.

III. Determinación de las condiciones de solvencia en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares

El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en lo adelante PCAP), es el documento donde se establecen las condiciones y los criterios objetivos para la selección de un contratista en una licitación específica, por lo que en este instrumento contractual, además de en el anuncio de la licitación, también deben estar previstos los criterios especiales de adjudicación, en especial las condiciones comentadas de acreditación de la solvencia por las empresas de nueva creación, tal y como lo señalan los artículos 74.2 y 122.2 de la LCSP, para garantizar los principios de transparencia y concurrencia.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en lo adelante TACRC) mediante la Resolución N.º 383/2017, de 28 de abril de 2017, Recurso N.º 241/2017, luego de analizar un Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, reafirmó la procedencia de establecer parámetros más aliviados para cumplir con la solvencia técnica por parte de empresas de nueva creación. Asimismo, la Circular 01/2018, de 18 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Extremadura, sobre los criterios de solvencia susceptibles de ser utilizados en la contratación pública de servicios por los diferentes órganos de contratación de la Junta de esa comunidad, que en sus párrafos 5 y 6, expresó que en los contratos no sujetos a regulación armonizada, cuando el contratista sea una empresa de nueva creación, no se le podrá exigir la experiencia para la acreditación de solvencia técnica, por lo que de exigirse la misma habrá que prever en el Cuadro Resumen de Características (CRC), una forma alternativa de acreditación para empresas de nueva creación.

IV. Medios de prueba para acreditar la solvencia económica y financiera

A los fines de la acreditación de la solvencia por las empresas de nueva creación, en lo que respecta a la solvencia económica y financiera, la LCSP no estableció condiciones especiales para este tipo de empresas de reciente creación, como sí lo hizo para el caso de la solvencia técnica.

Según lo establecido en el artículo 87 de la LCSP, en general, los empresarios deberán acreditar la solvencia económica y financiera, a juicio del órgano de contratación, por uno o varios de los siguientes medios: a) Volumen anual de negocios, ya sea en el ámbito material al que está referido el contrato o no, tomando como muestra el mejor ejercicio dentro de los tres últimos disponibles; b) Justificante de la existencia de un seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales; o, c) Balance que determine el patrimonio neto, o bien la ratio entre activos y pasivos al cierre del último ejercicio económico.

Por su parte, para los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada, el órgano de contratación podrá admitir de forma justificada otros medios de prueba para acreditar la solvencia, distintos a los que se señala expresamente en el párrafo anterior. A todo evento las determinaciones y exigencias de las solvencias se deberán especificar en el PCAP, para cada contratación. (Ver artículo 86.1 de la LCSP).

Esta excepción es coherente con el planteamiento del artículo 60.3 único aparte de la Directiva 2014/24/UE, que le permite al operador económico que no tenga la posibilidad de presentar las referencias exigidas, de acreditar su solvencia económica y financiera por medio de un documento distinto a los señalados en la ley, a criterio del poder adjudicador, siempre que se encuentre válidamente justificado.

Sobre este aspecto se pronunció la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) a través del Informe: 32. Recomendaciones, acuerdos y circulares, donde estableció que la Directiva 2014/24/UE admite medios alternativos de acreditación de la solvencia económica y financiera, pero no de la solvencia técnica o profesional, que se ha de acreditar estrictamente por uno o varios de los medios enumerados en la norma.

V. Condiciones especiales para acreditar la solvencia económica y financiera por las empresas de nueva creación

 Aun cuando la LCSP no estableció una regulación especial para la acreditación de la solvencia por las empresas de nueva creación, en lo que respecta a la solvencia económica y financiera, el TACRC, mediante la Resolución 1206/2018, interpretó: “…baste recordar que nuestro ordenamiento (artículo 87.1.b), interpretado por este Tribunal en materia de contratación y por la Junta Consultiva de Contratación (entre otras, por lo señalado en su recomendación de 28 de febrero de este año) las empresas de nueva creación podrán participar de las licitaciones mediante la presentación de un seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales equivalente, o por cuantía superior, al del valor estimado del contrato, y la razón de ser de lo anterior, no es otra que proteger la competencia y la libre concurrencia entre los licitadores.”

Se observa en este caso que el TACRC le aplica a las empresas de nueva creación la flexibilización que en términos generales permite la LCSP para la acreditación de la solvencia económica mediante volumen de negocio o mediante la ratio entre activos o pasivos (que son los otros dos medios de acreditación que establece); y ello, además en relación con el citado artículo 86.1 de la LCSP, que dispone que cuando el operador económico, por una razón válida, no esté en condiciones de presentar los documentos indicadas en el PCAP, podrán admitirse otros medios de acreditación, pudiendo entenderse que la razón válida a que alude la norma, pueda ser que se trate de una empresa de nueva creación.

Por último, resulta conveniente destacar el apartado 4 del artículo 87 de la LCSP, cuando termina indicando que los requisitos de solvencia económica y financiera deberán ser proporcionales al objeto del contrato, pero nunca deben suponer un obstáculo a la participación de las pymes en las compras públicas.

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Adela Merino León

Abogada Senior

Tras su paso por otras firmas donde adquirió una sólida base jurídica, se incorpora a Administrativando Abogados, participando en la defensa de todo tipo de expedientes sobre derecho administrativo.

Entre otras materias, interviene en procedimientos relacionados con derecho de aguas, funcionarios, responsabilidad patrimonial, sanciones administrativas, contratación pública , urbanismo y recursos contenciosos administrativos de toda índole.

Además de asesorar a empresas nacionales e internacionales, participa en la defensa de infinidad de Administraciones y Organismos Públicos. 

Asimismo, se ha ocupado del diseño y elaboración de diferentes jornadas docentes sobre Derecho Administrativo en la escuela de formación Administrativando Business School.

Nuria Carrasco Sánchez

Directora Financiera y Relaciones Institucionales

Tras cursar Administración y Dirección de Empresas en la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales ETEA (actualmente, Loyola), durante más de veinte años de ejercicio profesional, ha asumido la dirección financiera y contable en compañías nacionales e internacionales dedicadas a diferentes sectores de actividad.

Asimismo, de forma simultánea, en buena parte de tales empresas, se ha ocupado de llevar a cabo funciones de representación institucional.

María José Amo Gago

Asociada Senior

Tras obtener premio extraordinario a su paso por la Universidad de Córdoba y preparar las oposiciones a la carrera judicial y fiscal, se incorporó a Aguayo Abogados, como firma especialista en Derecho Administrativo (hoy integrada en Ejaso ETL Global). Posteriormente, formó parte del equipo de Garrigues. 

Fruto de su dilatada experiencia profesional de más de diez años, participa en la orientación y defensa de aquéllos procedimientos administrativos y contenciosos – administrativos de especial dificultad técnica, tanto a nivel nacional como internacional. Asimismo, es especialista en abordar recursos de casación contenciosos – administrativos, de amparo ante el Tribunal Constitucional e impugnaciones ante instancias supranacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Igualmente, ha intervenido en procedimientos contenciosos – administrativos de máxima relevancia social como el Caso Alvia o la impugnación de la licitación de compra centralizada de Equipos de Protección Individual por parte de la Comunidad de Madrid, entre otros muchos.

Ostenta el cargo de coordinadora de relaciones institucionales en Administrativando Business School.

Natalia Montero Pavón

Asociada

Tras preparar las oposiciones a la carrera judicial y fiscal, se incorporó al Departamento de Derecho Administrativo de la conocida firma Sanguino Abogados.

Defiende procedimientos de suma relevancia en la totalidad de áreas que configuran el Derecho Administrativo. Entre otras materias, es especialista en aguas, minas, medio ambiente, función pública, responsabilidad patrimonial, expropiación forzosa, contratación pública, urbanismo y procedimientos sancionadores. 

Igualmente, interviene de forma regular ante la jurisdicción de lo Contencioso – Administrativo en todas sus instancias. 

Asimismo, compagina su labor como docente impartiendo puntualmente máster class sobre derecho público en la Universidad Loyola Andalucía

También ha asumido la dirección y orientación de diferentes cursos de experto en Derecho Administrativo, principalmente en las materias de responsabilidad patrimonial, expropiación forzosa y contencioso – administrativo. 

Ostenta el cargo de coordinadora académica en Administrativando Business School.

Antonio Pérez Valderrama

Director

Es profesor en Derecho Administrativo y contratación pública en el Instituto Superior de Derecho y Economía de Madrid.

Con anterioridad, ha formado parte de firmas jurídicas internacionales, como Martínez Echevarría & Rivera Abogados, con cargos de dirección en el Área de Derecho Administrativo

Recientemente ha intervenido como coautor en el «Manual sobre el Contrato Menor», publicado por la Editorial Aranzadi. 

Asimismo, imparte jornadas docentes en la Sección de Derecho Administrativo de Economist & Jurist y Administrativando Abogados. Entre otros eventos, conviene destacar la formación sobre la posible nulidad de las sanciones administrativas impuestas durante los estados de alarma a consecuencia de la Covid-19. 

Ha defendido todo tipo de procedimientos de Derecho Administrativo y Contencioso – Administrativo y ante cualquier instancia.

Ostenta el cargo de director ejecutivo en Administrativando Business School.

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