Oct 12

El “riesgo” y “ventura” en la Contratación Pública

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Con cierta regularidad, recibo consultas en las que se me plantean escenarios fácticos similares al que sigue: “he contratado con la Administración Pública la prestación de X servicio y resulta que la demanda es inferior a la que inicialmente se había previsto, lo que me produce una merma económica sobre la que quiero que me indemnicen”. (…) “de haberlo sabido, no hubiese contratado con la Administración” (…), “estoy perdiendo dinero”.

¿Cabe, como regla general, una indemnización en supuestos similares y en concepto de responsabilidad patrimonial?.

La respuesta es negativa. Hablamos en términos generales y sin analizar el caso particular.

Así, el empresario, tiene que asumir el riesgo y ventura. El “negocio”, puede ir mejor o, quizás, peor de lo esperado. Es el riesgo del propio empresario, el que debe de pechar con las posibles pérdidas o con el hecho de no alcanzar las previsiones económicas ab initio marcadas.

En cuanto al principio de riesgo y ventura del contratista, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de octubre de 2009 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, Recurso 763/2007), ha declarado:

“como señalan las Sentencias de 14 de mayo (RJ 2001, 4478) y 22 de noviembre de 2001 (RJ 2001, 9727), “el riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial. Ello implica, que si por circunstancias sobrevenidas se incrementan los beneficios del contratista derivados del contrato de obra sobre aquellos inicialmente calculados, la Administración no podrá reducir el precio, mientras que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen, el beneficio calculado o incluso producen pérdidas serán de cuenta del contratista sin que éste pueda exigir un incremento del precio o una indemnización. Sin embargo, la Ley establece que este principio de riesgo y ventura tiene como excepción los supuestos de fuerza mayor, […] al constituir éstos, según destaca la STS de 15 de marzo de 2005 (RJ 2005, 3194), factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato […]. De igual modo, resulta necesario recordar la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la doctrina del riesgo imprevisible de 27 de diciembre de 1990 […].”

Sobre el contenido de la doctrina del riesgo imprevisible, en la misma Sentencia se vislumbra lo que sigue: «no se puede desconocer, que la indicada doctrina del “riesgo imprevisible razonable”, se construye sobre un elemento importante que no puede ser matemáticamente determinado para todos los supuestos, ya que se encuentra en función de su acusada “relevancia y significación” en el contexto total de la contratación de que se trate y a cada caso en que aquélla se aplique» y que «[…] Respecto a la trascendencia e incidencia del incremento de los costes de estos productos en el equilibrio económico del contrato, la Sala comparte la tesis del Consejo de Estado atendiendo a una valoración conjunta de la economía contrato”. En nuestra Sentencia de 18 de abril de 2008 […] pusimos de manifiesto que “[…] la doctrina del riesgo imprevisible, enlazada a la de la cláusula rebus sic stantibus, exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de modo que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente podía preverse […]”. Por otro lado, tal y como expusimos en nuestra Sentencia de 25 de abril de 2008 […] “Es indudable que la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación.” Implica, por tanto, aplicar los principios de equidad (art. 3.2 C. Civil (LEG 1889, 27)) y de buena fe (art. 7.1 C.Civil) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública […]. Debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo […]. En el momento actual, no hay disposición legal alguna que establezca umbrales fijos para la entrada en juego del principio del riesgo imprevisible como superador del riesgo y ventura como si fijaba el Decreto Ley 2/1964, de 4 de febrero, al cifrarlo en el 2,5 % del contrato, supuestos analizados en las sentencias esgrimidas.»

Finalmente, a mayor abundancia, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 26 de junio de 2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Recurso 1974/1997), donde se declara que: «En el caso de autos, la cláusula 6.B) del Pliego establece que la Memoria justificativa de la retribución del adjudicatario deberá tener en cuenta que el volumen anual que prevé facturar a los abonados del servicio será de 1.700.000 metros cúbicos, cifra esta última que resulta ponderada en razón a los consumos medios facturados en los años precedentes a la concesión y que el adjudicatario conocía por estar reflejados en el Anexo núm. 3 del Pliego; por lo que, en definitiva, el volumen de facturación de 1.700.000 metros cúbicos previstos en el Pliego constituía una condición económica esencial para que los licitadores del concurso, y significadamente el adjudicatario de la concesión, pudiera elaborar la Memoria sobre la justificación y prestación del servicio, proponiendo una retribución económica con el detalle de los componentes de los gastos de explotación y normal beneficio industrial (cláusula 36.G).

A partir de ello, la recurrente presentó una oferta en la que todos los cálculos se efectuaron considerando una facturación de 1.700.000 metros cúbicos, por lo que al resultar la facturación real en el período considerado anterior a la prevista en el Pliego, considera que resulta acreedora de una retribución complementaria, sin embargo la pretensión de la recurrente debe ser desestimada, pues de conformidad con la cláusula 48 del Pliego el contrato de explotación del servicio de abastecimiento de agua y alcantarillado de Tomelloso se entenderá convenido “riesgo y ventura del adjudicatario”, el cual “no podrá solicitar alteración de precios o indemnización, excepto por alguna de las causas previstas en la legislación aplicable a la contratación administrativa local”, y, en el presente caso, como acertadamente señala la resolución impugnada, no está justificado el hecho de que la diferencia de consumo sea un hecho imprevisible, toda vez que en el Anexo 3º de dicho Pliego figuraba una estadística de consumos de los años precedentes a la adjudicación, por lo que, en suma, la diferencia de consumos no constituye un hecho determinante de la ruptura de la economía de la concesión.»