Oct 18

Obligatoriedad de un día de descanso por cada siete días de trabajo

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Cada siete días de trabajo, cualquier empleado público tiene derecho a un periodo mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas.

A priori, parece una obviedad meridiana. Sin embargo, en profesiones donde se trabaja siete días a la semana, como puede ser la Judicatura en periodos de guardia, dicho descanso no ha sido respetado hasta hace relativamente poco tiempo. Y todo ello, pese al mandato y exigencia europea preconizada desde el año 2003.

Procedemos seguidamente a analizar dicha cuestión en el ámbito concreto de los Jueces y Magistrados.

Prima facie, hemos de partir de lo dispuesto en la previsión 5 de la tantas veces repetida Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa al descanso semanal, la cual preceptúa:

1Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten, por cada periodo de siete días, de un periodo de mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, a las que se añadirán las 11 horas de descanso diario establecido en el artículo 3. Cuando lo justifiquen condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, podrá establecerse un periodo mínimo de descanso de 24 horas”.

De la lectura de dicho precepto normativo, claro, evidente y palmario resulta, que ya desde el año 2003, Europa conminó a España (y al resto de Estados miembros), a que TODOS los trabajadores, sin excepción, tengan derecho a un periodo mínimo e ininterrumpido de 24 horas de descanso, por cada siete días de trabajo.

Sin embargo, España, inexplicablemente, tardó diez años en aplicar y dar cumplimiento a dicho mandato, al menos en el ámbito de la Administración de Justicia. Y además lo hizo, de forma parcial, sin cumplir de forma escrupulosa, al menos a mi modo de ver, las instrucciones comunitarias contenidas en la antedicha Directiva.

Así, con motivo de la reforma incorporada en el Acuerdo de 15 de octubre de 2013, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se modifica el Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales (BOE 28 de octubre de 2013), invocando expresamente la anterior Directiva, dio nueva redacción al apartado dos del artículo 54 y dispuso que se extendiera la previsión allí recogida a todos los partidos judiciales cuyos Juzgados de Instrucción se encuentren separados de los de Primera Instancia, así como a aquellos otros en los que, sin que exista tal separación, haya más de tres Juzgados de Primera Instancia e Instrucción.

En efecto, en el citado precepto, se textualizó:

“Al término del servicio de guardia ordinaria, el Juez que lo haya prestado podrá dejar de asistir al despacho el propio día de conclusión de la guardia, o dentro de los tres días laborables siguientes, según las necesidades del servicio, siempre que no haya actuaciones pendientes derivadas de la guardia, ni señalamientos, participándolo al Juez Decano para que pueda proveerse su ordinaria sustitución. y esa misma previsión se trasladó a los artículos 56, 58, 59 y 60.3 a) del citado reglamento”.

Dicho derecho y en tales términos, no venía reconociéndose con anterioridad para los supuestos de realización de guardias contempladas en los citados preceptos e incluso en los términos contemplados en el artículo 54, tampoco se recogía ya que, para esos supuestos, sólo se disponía que:

“Al término del servicio de guardia ordinaria, el Juez que lo haya prestado, a la vista de las circunstancias y condiciones de especial penosidad en que el mismo se haya desarrollado, podrá dejar de asistir al despacho el propio día de conclusión de la guardia, participándolo al Juez Decano para que pueda proveerse su ordinaria sustitución”.

Por tanto, sólo establecía una posibilidad de descanso sujeta a circunstancias de naturaleza excepcional, no de forma ordinaria.

Así las cosas, y resumiendo, sólo a partir del Acuerdo de 15 de octubre de 2013 del CGPJ, diez años más tarde de la indicada Directiva, se procedió a reconocer a los Jueces, el derecho de descanso tras la finalización del servicio de guardia y, por tanto, el periodo anterior a dicho Acuerdo ha implicado que los Jueces no hayan podido disfrutar del día de descanso adicional que le correspondía.
Llegados a este punto, las siguientes dos cuestiones hemos de plantearnos:

(i) De un lado, ¿es de aplicación la repetida Directiva a Jueces y Magistrados?;

(ii) De otro lado, ¿resulta loable y viable, solicitar indemnización por tales días de descanso no disfrutados con anterioridad al Acuerdo de 15 de octubre de 2013 del CGPJ, pero posterior a la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003?.

Demos respuesta individualizada a tales cuestiones.

Con respecto a la primera de las preguntas formuladas: ¿Es de aplicación la repetida Directiva a Jueces y Magistrados?.

Rotundamente SÍ.

Bastaría simplemente, a efectos de justificar tan indubitada afirmación, traer a colación el referido Acuerdo de 15 de octubre de 2013 del CGPJ, por el que se modifica el Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales y en cuyo preámbulo, ya se puede leer:

“La Directiva 2003/88 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre, establece unas pautas relativas a los periodos mínimos de descanso, de los que deben disfrutar todos los trabajadores de los sectores de actividad público y privado.

De ahí que la referida Directiva establezca unas disposiciones mínimas sobre el descanso diario y semanal, y también respecto de la duración máxima de trabajo semanal. Disposiciones mínimas que pueden ser excepcionadas, desde el respeto de los principios generales de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, en atención a las características especiales de la actividad realizada, o cuando la jornada no tenga una duración media o predeterminada.

No obstante, en estos casos, la Directiva obliga a reconocer períodos equivalentes de descanso compensatorio para los trabajadores del sector o actividad afectada. En este ámbito, pueden obviamente comprenderse los miembros de la Carrera Judicial, cuya jornada no sólo no está siempre establecida previamente, sino que, en numerosas ocasiones, se prolonga, por exigencia de su propio régimen jurídico, mediante la prestación del servicio de guardia.

Por otro lado, también la Directiva permite el establecimiento de excepciones y la flexibilidad en la compensación equivalente que debe corresponder a cada excepción, cuando se trate de personal que desarrolla actividades de especial responsabilidad, con poder de decisión autónomo, como es el caso, indudablemente de los miembros de la Carrera Judicial y de la función que ejercen, la potestad jurisdiccional, y, por ende, la prestación del servicio de la Justicia.

Por último, debe señalarse que la reforma que se acomete es acorde con los cambios introducidos por la Resolución de 4 de junio del 2003, de la Secretaria de Estado de Justicia, por la que se modifica la de 5 de diciembre de 1996, por la se dictan instrucciones sobre jornada y horarios en el ámbito de la Administración de Justicia, habida cuenta que la citada resolución reconoce el derecho al descanso tras la guardia a los funcionarios que hubieren desempeñado ese servicio, en partidos judiciales en que exista separación de jurisdicciones, o bien cuatro o más Juzgados de Primera Instancia e Instrucción, así como la compensación horaria para los funcionarios que desempeñan funciones en el resto de órganos judiciales que prestan el servicio de guardia. Resolución que también es de aplicación a los Secretarios Judiciales por efecto de la Orden JUS/797/2012, de 29 de marzo, por la que se regula la duración de la jornada general de trabajo en cómputo anual y de las jornadas en régimen de dedicación especial para el Cuerpo Superior Jurídico de Secretarios Judiciales, que se remite en cuanto a su servicio de guardia a lo dispuesto en la citada Resolución de 4 de junio de 2003.

En definitiva, el único cuerpo funcionarial que aún no tiene reconocido de forma general este descanso tras la finalización del servicio de guardia es el de Jueces y Magistrados, sin que se advierta la razón que justifique esta situación; lo que aún es más llamativo si se advierte que es precisamente la presencia del Juez o Magistrado la que resulta obligada, perentoria y fundamental en la prestación del servicio de guardia, y en las actuaciones judiciales que de la misma puedan, resultar”.

La aplicabilidad de dicha Directiva a Jueces y Magistrados, no sólo ha sido reconocida y materializada por su Órgano de Gobierno, como hemos visto, sino que, además, dicha teoría o posicionamiento ha sido igualmente compartido por los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo nº. 4 y nº. 5, de Madrid.

Así, este último, en Sentencia 3/2015, Rec. 112/2014, de 7 de enero de 2015, esgrime sobre este particular:

“SEXTO.- Del referido preámbulo y de cuanto se ha expuesto en orden a la interpretación efectuada por el TJCE en las reseñadas sentencias en relación al ámbito de aplicación de la Directiva base 89/391; cabe concluir que la Directiva 2003/88 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sí resulta de aplicación al magistrado recurrente

Asimismo, dicha Resolución Judicial, considera que ha lugar a la pretendida indemnización por parte del recurrente, por directa aplicación de la meritada Directiva y aún cuando la Administración demandada no elaboró la oportuna reglamentación hasta el año 2013, pese a ser la responsable y obligada para garantizar los derechos previstos en dicha norma comunitaria sobre el descanso semanal.

En otras palabras. El octavo día no descansado tras un periodo semanal de guardia realizada con carácter previo al Acuerdo del CGPJ del año 2013, también debe de ser indemnizado, pues resultaba procedente haber respetado dicho descanso, circunstancia que no se produjo.

Conviene “escuchar” la argumentación que en tal sentido arroja la indicada Resolución Judicial:

“Significar que la aludida Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, es la Directiva-marco que establece los principios generales en materia de seguridad y de salud de los trabajadores. Principios desarrollados posteriormente por una serie de directivas específicas, entre las que figuran la Directiva 93/104, la misma 93/104 en su versión modificada por la Directiva 2000/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 2000 y la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Por tanto, la interpretación dada a sus preceptos, coincidentes con los de la Directiva 2003/88/CE, resulta válida y de aplicación respecto de ésta.

Directiva cuyo objeto es la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores, y cuyo ámbito de aplicación debe entenderse de manera amplía (a todos los sectores de actividad, privados y públicos) y donde las excepciones a dicho ámbito deben interpretarse restrictivamente.

Así, se descubre del art. 1.3, que indica que la misma se aplica a todos los sectores de actividad, privados y públicos.

Ciertamente dicho precepto se remite al art. 2 de la Directiva 89/391/CEE, del Consejo, de 12 de junio de 1989 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (Directiva Marco), y, en cuyo apartado 2 se afirma que la misma no será de aplicación cuando se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública por ejemplo, en las fuerzas armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil.

La actividad de los jueces de instrucción en su ejercicio cotidiano de realización de guardias, no puede considerarse incluida en tal excepción.

Si bien puede calificarse de actividad con particularidades, no podemos entender que el desarrollo de la guardia, en situaciones y condiciones de normalidad y predeterminadas implique una situación no previsible. Sí se ha de garantizar el servicio continuado, pero tal hecho no supone que no se puedan y deban, aplicar las normas de descanso. No se está ante una situación que se impida el necesario descanso.

Que ello es así se corrobora por el hecho de que tras la aplicación del Acuerdo de 2013, el servicio de guardia se presta con normalidad y sin carencias.

De hecho, anteriormente al reconocimiento del descanso por el citado Acuerdo de 15-10-13, se ha reconocido a otros integrantes del Juzgado y cuya presencia en el Juzgado en funciones de guardia resulta necesaria.

Así, ya en el año 2003, por medio de la Resolución de 4 de junio de 2003, de la Secretaría de Estado de Justicia, por la que se modifica la de 5 de diciembre de 1996, por la se dictan instrucciones sobre jornada y horarios en el ámbito de la Administración de Justicia, se reconoció el día de descanso a los funcionarios.

Así, el apartado 5, relativo al ‘Servicio de guardia en los Juzgados Centrales de Instrucción’ decía ‘La prestación del servicio de guardia de permanencia semanal, se realizará de la misma forma y con las compensaciones establecidas en el apartado 4.a) de esta resolución, por un Secretario Judicial, un Médico Forense, un Oficial, dos Auxiliares y Agente Judicial.’

Y el apartado 4 reza ‘a) El servicio de guardia ordinaria que se prestará por un Juzgado de Instrucción, con periodicidad semanal, se realizará en régimen de jornada partida, actuando de nueve a catorce horas, en horario de mañana y de diecisiete a veinte horas en sesión de tarde, de lunes a sábado. Los domingos y festivos el Juzgado en funciones de guardia prestará servicio de diez a catorce horas.

Fuera del horario expresado, permanecerán en situación de continua localización, para atender puntualmente a cualquier incidencia propia del servicio de guardia que pudiera suscitarse.

Los funcionarios de la plantilla que hayan realizado ese servicio de guardia no trabajarán el día siguiente del saliente de guardia’.

Ninguna razón había para que no se otorgara descanso el día siguiente a la guarda al magistrado que prestaba el servicio ordinario de guardia.

Situación anómala que el Acuerdo de 2013 expresamente reconoce al afirmar que el único cuerpo funcionaría! que aún no tiene reconocido de forma general este descanso tras la finalización del servicio de guardia es el de Jueces y Magistrados. Y también asevera que no existe razón que justifique tal situación.

Se insiste que en el ejercicio cotidiano de las actuaciones profesionales de guardia del recurrente, no existía impedimento alguno para el disfrute del descanso interesado, y establecido en el alegado art. 5 de la Directiva 2003/88 , de aplicación y efecto directo.

No se trata de una actividad excluida de la Directiva citada. No se dan concluyentes o determinantes particularidades que impidan el necesario descanso reivindicado en la realización de las actuaciones de guardia.

No existen condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, que impidan un período mínimo de descanso de 24 horas.

Como quedó expuesto la razón utilizada por el legislador comunitario para determinar el ámbito de aplicación de la Directiva 89/391 está fundada en la naturaleza específica de la actividad o cometido; aplicándose cuando dichos cometidos se realizan en condiciones habituales, conforme a la misión encomendada al servicio de que se trata, que es lo sucedido en el caso analizado. La excepción prevista en el artículo 2, apartado 2, de la Directiva 89/391 únicamente puede aplicarse en el supuesto de acontecimientos excepcionales.

Tampoco cabe entender que estamos ante las excepciones recogidas en el art. 17 de la Directiva analizada. Excepciones que, como se refirió, han de ser objeto de una interpretación que las ciña a lo estrictamente necesario para salvaguardar la propia finalidad de la Directiva.

El servicio de guardia tiene una previsión y organización determinada y no excepcional.

Tampoco se concedieron periodos de descanso compensatorio u otra protección equivalente.

El apartado 3.b) del art. 17, sobre excepciones a la aplicación de la Directiva, alude a las actividades de guardia y vigilancia que exijan una presencia continua con el fin de garantizar la protección de bienes y personas, y en particular cuando se trate de guardianes, conserjes o empresas de seguridad; pero ello ha de efectuarse de conformidad con lo establecido en el apartado 2, que alude a procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales y siempre que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio o protección equivalente, y tales exigencias no se han observado.

En el supuesto analizado no hubo una reglamentación por parte de la Adm. como responsable y obligada por la Directiva invocada para garantizar los derechos en ella previstos sobre el descanso semanal.

Es la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación.

Tampoco se estableció excepciones que impidieran el disfrute del descanso tras la salida de la guardia a través de la técnica normativa que les parezca más apropiada.

La actividad de guardia de los Juzgados Centrales de Instrucción no impone una necesaria presencia del magistrado en aquel a la salida de aquella, toda vez que las necesidades de atención de la misma están cubiertas por otro Juzgado.

La concesión del descanso compensatorio sí era necesario y posible como así se ha reconocido y sucedido a partir del citado Acuerdo de 2013.

Significar que el objeto del recurso se dirige frente al Ministerio de Justicia solicitando la compensación por los días trabajados y no descansados tras la realización de la guardia.

No estamos ante la reclamación de conceptos retributivos ni tampoco ante una petición de regulación de dicho descanso; sino ante la solicitud de indemnización por razones del servicio cuya resolución compete a la Adm. recurrida como quedó dicho.

A la Adm corresponde poner las medidas reglamentarias adecuadas a fin de dar cumplimiento a la Directiva tantas veces citada, bien a través del CGPJ o del propio Ministerio de Justicia, como así se hizo en la Resolución de 2003 en relación a los funcionarios en ella referidos”.

Sentada la anterior argumentación, concluye con la estimación de la demanda y con el reconocimiento al Magistrado recurrente del derecho a la indemnización solicitado, cifrándolo en 200€/día no descansado tras el periodo de guardia, al considerarla una cantidad proporcional y, por ende, razonable.

“SÉPTIMO.- Sentado que el demandante tenía derecho al día de descanso a la salida de la guardia de ocho días al ser de aplicación la Directiva 2003/88/CE, y no discutiéndose los fundamentos fácticos de la pretensión; amén que se ha acreditado por medio de la certificación del Secretario del Juzgado Central de Instrucción n° NUM000 de la AN, que el Sr. Ismael , es magistrado titular del citado Juzgado desde el 4 de julio de 2008 y que ha prestado hasta el día de la fecha (20-6-14), con periodicidad, una de cada seis semanas, servicio de guardia semanal en régimen de disponibilidad las 24 horas y presencial de 09:00 a 14:00 y de 17:00 a 20:00 horas, procede estimar la presente demanda en la cuantía interesada; cual es la suma de 200 € por día de privación de descanso y que se corresponde con el importe bruto de la retribución diaria de un magistrado. Cuantía no impugnada por la Adm. y que se entiende igualmente razonable.

Por todo lo expuesto se estima el presente recurso en la petición subsidiaria formulada en el escrito de demanda”.

No nos hallamos ante un pronunciamiento judicial aislado. Por el contrario, el mismo, ha sido suscrito en términos idénticos, por el Juzgado Central de lo Contencioso nº. 4 de Madrid, en Sentencia 10/2015, Rec. 148/2014, de 22 de enero de 2015, en cuyo Fundamento de Derecho Segundo, se reseña expresamente:

“El objeto del debate en este caso, es idéntico al examinado por la Sentencia nº. 3/2015, de 7 de enero de 2015 dictada por el Juzgado Central de lo C-A nº. 5 en el PA 112/2014, cuyos fundamentos de derecho comparto, por lo que paso a reproducir los razonamientos contenidos en la misma, en aras a la estimación del recurso, en concreto los fundamentos de derecho quinto y sexto”.

Igualmente, conviene apuntar que, frente a este última Resolución Judicial, la Abogacía del Estado interpuso ante el Tribunal Supremo, Recurso de Casación en interés de Ley.

La Sala 3ª del Alto Tribunal, sin embargo, desestima el recurso de casación interpuesto, pronunciándose al efecto, por medio de la Sentencia nº. 243/2016, dictada el 8 de febrero de 2016, en el recurso 971/2015, siendo Ponente el Excelentísimo Sr. Sieira Míguez.

Principalmente, como blindaje de su decisión, esgrime el siguiente alegato:

En conclusión, la parte recurrente no aporta dato alguno respecto de las guardias semanales, sobre las que recae precisamente la sentencia recurrida, ni tampoco en relación a las guardias de disponibilidad permanente. Únicamente cuantifica las guardias de 24 y de 48 horas, pero incluyendo las cifras de Madrid y de Barcelona, que representan un 43,47% deI total y en relación con la cuales la normativa española ya contemplaba la posibilidad del día de descanso a la conclusión de la guardia. Y, además, desde el Acuerdo de 13 de octubre del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, ya esta extendida la posibilidad del día de descanso tras el servicio de guardia o la correspondiente compensación horaria, para todos los Jueces y Magistrados que presten dicho servicio, lo que imposibilitará de futuro recursos con idéntica pretensión.

Por otra parte parece exagerado considerar que un coste de 1.679.000 euros anuales en un presupuesto que supera los trescientos cincuenta mil millones o si se prefiere los 1.600 millones en justicia.

Por ello no cabe estimar la concurrencia del grave daño para el interés general, dado que no se ha acreditado suficientemente el alcance del posible efecto multiplicador de la doctrina contenida en la sentencia impugnada, ni la entidad de la cuantía a que pudiera ascender el eventual perjuicio económico, ni el número aproximado de posibles afectados.Y, por último, al haber sido reconocido en el año 2013 el día de descanso posterior al servicio de guardia, difícilmente se va a producir el efecto multiplicador de persistencia en el futuro de una doctrina eventualmente errónea, la cual sólo podría considerarse susceptible de proyección para supuestos en los que resultase de aplicación la antigua normativa, los cuales no han sido cuantificados, con una mínima precisión, por la parte recurrente, no siendo posible apreciar la gravedad del daño que pueda ocasionarse a la Administración.

En consecuencia, el presente recurso ha de ser desestimado”.

Así las cosas y sentado cuanto antecede, entiendo que procede la indemnización por los días de descanso que en su caso pertenecían a la salida de las guardias de siete días, al ser de aplicación la Directiva 2003/88/CE, cantidad ésta, que deberá de ser incrementada en los correspondientes intereses legales desde su reclamación en sede administrativa.