De principio, hemos de indicar, que el artículo 33 a) del Decreto 95/2001, de 3 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de policía Sanitaria Mortuoria, dispone expresamente:
“Ubicación: los tanatorios se ubicarán en edificios de uso exclusivo”.
Pues bien, si acudimos a lo que los Tribunales de Justicia entienden por este concepto (por todas y “ad exemplum”: Sentencia del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 31 de marzo de 2011, sec. 2º, S 31-3-2011, rec. 84/2011), se concluye que:
“uso exclusivo se constata por la no existencia de otra actividad en la Nave”.
Vaya por delante, que en el Decreto 95/2001, de 3 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, en su artículo 32.1, se puede leer con meridiana claridad:
“La ubicación de tanatorios y crematorios será coherente con la ordenación urbanística”.
Asimismo, dispone el artículo 46 del Reglamento de 20 de julio de 1974, de Servicios Funerarios:
“En los Planes Generales y Parciales de Ordenación Urbana, en los que se proyecten servicios públicos complementarios (como escuelas, lugares de culto, centros sanitarios, instalaciones deportivas y similares) se incluirá en estas previsiones la instalación de un depósito funerario, como lugar de etapa del cadáver entre el domicilio mortuorio y el cementerio”.
A la vista de ello, nos preguntamos, ¿qué ocurre si el Planeamiento, pese a su obligación, ni contempla ni prevé la instalación de tanatorios?.
La Jurisprudencia nos ilustra al respecto, indicando que no cabe calificar la actividad como comercial ni compatible con el uso residencial, sino que más bien, se ha de tratar de un uso industrial.
Por todas y “ad exemplum”, basta citar la Sentencia de 23 de abril de 2012, nº. 1343/2012, rec. 1265/2009, del TSJ de Andalucía (Sede Granada), en virtud de la cual se indica:
“La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que en tales supuestos de ausencia de previsión de emplazamiento, no cabe calificar la actividad como comercial ni compatible con el uso residencial, pronunciándose mayoritariamente por la equiparación con el uso industrial a efectos de emplazamiento”.
Al mencionar tal Resolución Judicial a la Jurisprudencia del TS, trae a colación, la Sentencia del más Alto Tribunal, Contencioso, Sección 5, del 20 de mayo de 2011, con cita de la de 13 de diciembre de 1990, en la que se textualiza:
“que lo primordial es lo industrial mercantil, caracterizado por prestar al público la realización de todo cuanto sea necesario, según los usos sociales, para la inhumación de los cadáveres”.
A mayor abundamiento, la repetida Sentencia de 23 de abril de 2012, que se acompaña como documento cuarto, expone:
“Y siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo se pronuncia la jurisprudencia menor. Así, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Burgos, Contencioso, sección 1, del 19 de octubre de 2001 (Recurso: 75/2001), con cita de la de esta Sala: “Por lo que resulta evidente que la sentencia apelada responde a la doctrina sentada por esta Sala en sentencia de 24 de septiembre de 1999, recurso 98/494, y en la que se trataba igualmente de una licencia para tanatorio en un Municipio donde no estaba previsto específicamente ese uso pero tampoco se encontraba prohibido. La Sala entendió que no cabía admitirlo en base a la doctrina del Tribunal Supremo, así se puede leer en aquella que dicho lo cual y según la doctrina del Tribunal Supremo en la sentencia de 28-10-1988 establece que: debiendo el derecho de libertad de empresa artículo 38 CE EDL 1978/3879, acomodarse en su ejercicio a la norma específica que regule la actividad a que se contrae así como, en cualquier caso, a la urbanística que hace posible el uso racional del suelo y la convivencia de sus titulares, y el desarrollo de la vida en común que notoriamente no es compatible con la instalación de unos servicios funerarios en una zona destinada al uso residencial, comercial y hotelero de una ciudad”. Cabría, pese a la afirmación de la parte coadyuvante, que considera temeraria la afirmación de que el uso no previsto no cabe entenderlo permitido, esta Sala entiende que cuando la normativa urbanística prevé unos usos como permitidos no cabe hacer una interpretación extensiva de los mismos y de que puedan admitirse cualquiera otras, máxime cuando se trata de un supuesto como el que nos ocupa de Tanatorio Velatorio, que no cabe asimilar por analogía a ninguno de los usos permitidos y que permite haciendo uso de las palabras de la sentencia citada considerar que es notoriamente no compatible con uso característico de la zona de vivienda de cuarta categoría, por lo que y recordando también la doctrina sentada en la sentencia de 19-10-1998, de la que fue Ponente D. Ricardo Enríquez Sancho y que establece que: “El que la ordenanza aluda a estos usos como fundamentales, no significa, como insiste el recurrente que también quepan otros, como el pretendido porque aunque no están aludidos expresamente, significa que, junto a aquellos, la Ordenanza reconoce otros, para centro parroquial, grupo escolar y guarderías, expresamente determinados también en el emplazamiento asignado por el correspondiente Plan Parcial”.
En conclusión, la instalación de tanatorios, deberá de respetar el uso exclusivo, resultando del todo incompatible con el uso residencial. Más bien, parece que el uso que mejor se acomoda al mismo resulta ser el industrial.
Así, en caso de que el Consistorio en cuestión incumpla dichos parámetros, las licencias de obras y de actividad que bajo su amparo hubiesen sido otorgadas, podrían hallarse incursas en nulidad de pleno derecho o, en su defecto, en anulabilidad, ex artículo 62. 1 f) y e) y 63.1, ambos de la LRPAC, respectivamente.
