Con más frecuencia de la que podríamos imaginar, venimos contemplando, que la Administración en cuestión inicia un procedimiento de reintegro de subvención en su día otorgada, prescindiendo del acuerdo de inicio y del correspondiente trámite de audiencia intrínseco al mismo.
En tales casos, la resolución que acuerde el reintegro se encuentra viciada de nulidad de pleno derecho.
Para que la Administración pueda acordar tanto el reintegro de subvención por falta de justificación, como por extensión, la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida, debe de seguir el procedimiento legal y reglamentariamente estipulado al efecto. Este procedimiento se encuentra regulado en el Real Decreto 887/2006, de 21 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
En dicho texto reglamentario, en su art. 89.2., se señala que el procedimiento para la procedencia de la pérdida del derecho al cobro de la subvención será el mismo que para el de reintegro de subvención, establecido en el artículo 42 de la Ley General de Subvención. Más concretamente, expone así el meritado precepto:
“El procedimiento para declarar la procedencia de la pérdida del derecho de cobro de la subvención será el establecido en el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones”.
A su vez, el artículo 94 del indicado Texto Reglamentario, regula el procedimiento de reintegro (que, como hemos visto, lo entendemos extrapolable al de la pérdida del derecho al cobro), en virtud del cual se puede apreciar con suma claridad, la obligación de que una vez la Administración tenga constancia de los hechos que dan lugar al reintegro, está obligada a dictar un acuerdo de inicio de expediente de reintegro de subvención.
Así, el meritado precepto establece:
“En el acuerdo por el que se inicie el procedimiento de reintegro, deberán indicarse la causa que determina su inicio, las obligaciones incumplidas y el importe de la subvención afectado.
El acuerdo será notificado al beneficiario o, en su caso, a la entidad colaboradora, concediéndole un plazo de quince días para que alegue o presente los documentos que estime pertinentes.”
Asimismo, “ab adundantia”, Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en cuyo artículo 42, se puede leer:
“1.-El procedimiento de reintegro de subvenciones se regirá por las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas en el título VI de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de las especialidades que se establecen en esta ley y en sus disposiciones de desarrollo.
2.-El procedimiento de reintegro de subvenciones, se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia. También se iniciará a consecuencia de informe de control financiero emitido por la Intervención General de la Administración del Estado.
3.-En la tramitación del procedimiento se garantizará, en todo caso, el derecho del interesado a la audiencia.
4.-El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación. (…)”.
Por alusiones, artículo 58 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que, con carácter general, exige la iniciación de todo procedimiento administrativo (bien a instancia de oficio, como ocurre en este caso, bien de parte), así como el correspondiente trámite de audiencia a los interesados.
En consecuencia, la falta de dicho acuerdo de inicio por parte de la Administración actuante, entendemos que supone la nulidad de pleno derecho por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido por el legislador.
Un acto administrativo que no cumple con los requisitos establecidos por la normativa que los regula, es invalido y por lo tanto no puede producir efectos.
En este sentido, se señala la STS de 21 de mayo de 1997 que añada que: “para que un acto administrativo sea nulo de pleno derecho es necesario que la Administración haya omitido los requisitos sustanciales para la formación del acto de que se trate.”
Por otro lado, hay que señalar que será causa de nulidad del art. 47.1 e) de la repetida Ley 39/2015, de 1 de octubre, como indica la STS de 20 de Julio de 2005, haciendo alusión al derogado homónimo art. 62.1 e) de la ley 30/1992, aquellos actos que hayan seguido un procedimiento totalmente diferente o por haber omitido sus principales trámites.
Igualmente, no cabe duda que el hecho de que la Administración se desmarque por completo de observar el procedimiento legalmente establecido, supone una vulneración de los derechos fundamentales, en base al art. 47.1 a), más concretamente, por violentar el derecho de defensa (ex artículo 24 de nuestra Carta Magna).
Subsidiariamente, en caso de no considerar que nos encontramos ante un vicio de nulidad, entendemos que en su defecto, operaría la anulabilidad, por haber incurrido en infracción del ordenamiento jurídico. En este sentido, establece el artículo 48.1 a) de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, que:
“1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.”
Para un caso tremendamente similar al escenario fáctico que contemplamos, se pronuncia nuestra Jurisprudencia decretando la nulidad del acto administrativo impugnado, por las dos siguientes causas, que precisamente son las que acaecen en el supuesto que se ventila en los presentes autos: (i) primero, por no haber acordado el inicio del procedimiento con el correspondiente trámite de audiencia y; (ii) porque, en cualquier caso, el reintegro de la subvención se ha producido en base a un defecto meramente formal de carácter no invalidante.
Escuchemos, por todas y “ad exemplum”, lo manifestado al respecto por la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sentencia de 22 diciembre 2014; EDJ 2014/228456 SAN:
“Pues bien, tal como consta en el expediente administrativo, el único trámite de audiencia que se confirió a la entidad recurrente fue la notificada en fecha 10 de noviembre de 2009, en el procedimiento de comprobación, previo al inicio del procedimiento de reintegro. Se requería a la entidad para que presentase determinada documentación, con la advertencia de que la no presentación podría dar lugar a la revocación de la ayuda concedida y, concretamente, en relación la partida «costes de instrumental y material , se consideraba no justificado el importe de 7009,44 Eur., señalando que la entidad no aporta el documento de pago bancario de la factura «09C1-001603» de «SERVICIOS MICROINFORMÁTICA, SA», de 11/02/2009, por importe de 4690,55 Eur.
No consta en el expediente acuerdo expreso de iniciar el procedimiento de reintegro, pero si la Certificación Acreditativa de fecha 26 de febrero de 2010, que conforme a lo dispuesto en el apartado 16 de la disposición 28ª de la Orden ITC/464/2008, era necesaria para el inicio del procedimiento de reintegro. No constando que, con posterioridad y antes de vista la resolución de reintegro parcial, se haya dado nuevo trámite de audiencia a la Universidad de Lleida.
Además de ello, es de destacar que en dicha Certificación Acreditativa, que daría origen al procedimiento de reintegro, se consigna, respecto de la partida «Costes de Instrumental y Material -Pagos no presentados, por importe de 7009,44 Eur.», lo siguiente:
«La entidad no aporta el documento de pago bancario de la factura «09C1-001603» de «SERVICIOS MICROINFORMÁTICA, SA», de 11/02/2009, por importe de 4690,55 Eur.. Tras el trámite de audiencia la entidad ha presentado justificante bancario solicitado, sin embargo, la fecha de pago, 22/04/2009, está fuera del plazo de ejecución del proyecto, por lo que se mantiene la diferencia.»
Es decir, en la Certificación Acreditativa se tiene por acreditado el referido pago, pero se mantiene la diferencia por no haberse efectuado dentro del plazo de ejecución del proyecto.
En la resolución de reintegro parcial de las ayudas se dice que «de acuerdo con la certificación acreditativa se han puesto de manifiesto determinados incumplimientos respecto a lo establecido en la resolución de concesión, por lo que la ayuda correspondiente a las inversiones realizadas debe ser de 85.234,99 Eur. en concepto subvención…, resultando la procedencia del reintegro de la cantidad de 7118,01 euros más 465,76 en concepto de intereses de demora. No se señala en la resolución qué incumplimientos concretos dan lugar al reintegro, pero la remisión a la certificación acreditativa llevar a pensar que el incumplimiento hace referencia al pago de la factura mencionada fuera del plazo.
Sin embargo, tanto en el informe que la Subdirección General de Fomento de la Sociedad de la Información para la Sociedad Digital emite en relación con el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de reintegro, como en la propia resolución desestimatoria de dicho recurso de reposición, se indica que la entidad solicitante ha utilizado unas fichas diferentes de las normalizadas al presentar su documentación en el trámite de audiencia, por lo que no son admisibles por razones de forma sus alegaciones y corresponde el reintegro de la ayuda.
QUINTO.- En consecuencia, además de haberse omitido el trámite de audiencia a la beneficiaria la subvención en el procedimiento de reintegro, dicho procedimiento se inició por un concreto incumplimiento , consignado en la Certificación Acreditativa -pago fuera el plazo de una factura-, se dictó resolución de reintegro sin especificar el incumplimiento que daba lugar a dicho reintegro parcial, pero con remisión a dicha Certificación Acreditativa, sin embargo, interpuesto recurso de reposición contra la resolución de reintegro, se abandona el fundamento y motivo que daba lugar al mismo, justificando la procedencia del reintegro parcial la subvención en la presentación de la documentación requerida en el trámite de audiencia utilizando fichas justificativas distintas de las normalizadas.
Es por ello que, efectivamente, tal como sostiene la recurrente, se le ha producido una clara indefensión, al haber dado lugar al reintegro impugnado sin haber tenido la posibilidad de alegar sobre el concreto incumplimiento por el que se inició el procedimiento de reintegro, y por la posterior mutación del motivo constitutivo del incumplimiento , para dar lugar al mantenimiento de la resolución de reintegro recurrida en reposición».
A lo expuesto, a todas luces determinante de la nulidad de la resolución impugnada, cabe añadir que tal como dijimos en la reciente Sentencia de 3/11/14 (rec. 782/12):
«(…) esta Sala, en supuestos de incumplimientos formales en materia de ayudas y subvenciones y partiendo de una aproximación casuística o particularizada, ha sostenido en ocasiones concretas – sentencias de 21 de diciembre de 2007 y 8 de febrero de 2008 – que la Administración ha actuado con un excesivo rigorismo. Tal como se significa en la Sentencia de 27 de marzo de 2002 de la Sección 1ª de esta Sala, recaída en el Recurso 483/2000 de su conocimiento, un defecto formal en la manera de justificar documentalmente los pagos, cuando no se cuestiona por la Administración que los mismos se hayan realizado y se hayan destinado a la finalidad prevista, como es el caso ahora atendido, resulta desproporcionado provoque la revocación y el reintegro, siquiera parcial, de la ayuda, que además se empleó para el fin previsto.
(…) habiendo cumplido la entidad subvencionada las condiciones esenciales y habiéndose alcanzado la finalidad formativa de la ayuda, es evidente que el defecto formal que respalda los actos administrativos combatidos, en la interpretación flexible que preconizamos, y siguiendo el criterio contenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2001, no integra por sí, en esencia, incumplimiento de condición o modo alguno.
En consecuencia con lo expuesto, procede estimar el presente recurso”.
Asimismo, EDJ 2011/37897 STSJ Cast-La Mancha Sala de lo Contencioso-Administrativo de 28 febrero 2011.
