Jun 13

La sucesión de empresa fraudulenta como causa de derivación de responsabilidad tributaria

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Compartimos artículo redactado por nuestro colaborador Antonio Jesús Pérez Valderrama, abogado experto en derecho administrativo y miembro del Departamento de Derecho Administrativo de M-E Abogados.

La sucesión empresarial encubierta, se produce cuando una persona física administradora de una actividad mercantil o una persona jurídica, crean una nueva sociedad a la cual se aportan todos los activos de la anterior. Existe dicha sucesión empresarial, porque coinciden los mismos activos, plantilla de personal, actividad e identidad de clientes entre otros elementos diferenciadores de la actividad.

Nuestro Tribunal Supremo se ha mencionado en numerosas ocasiones sobre la constitución de una sociedad con el fin de eludir el pago de los tributos (Vid STS 19 abril de 2003 y STS 31 enero de 2007). Dicha constitución compone uno de los supuestos que pueden dar lugar a la responsabilidad tributaria. Esto es así, porque normalmente, la sociedad en cuestión, está participada en su mayoría por un deudor de la Hacienda Pública, a la cual traslada la actividad que venía desarrollando con la mercantil anterior.

Es por ello, que la creación de una sociedad cuya finalidad es salvaguardar la insolvencia del deudor tributario para continuar ejerciendo su actividad, de acuerdo con nuestro Tribunal Supremo, permite a la Agencia Tributaria la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo en el ámbito tributario como mecanismo para derivar responsabilidades.

En este sentido, si bien no existe una relación exhaustiva de los elementos objetivos que determinan la sucesión de empresa, los Juzgados y Tribunales (ad exemplum: STS 1 de marzo de 2004) vienen apreciando que opera la misma cuando se produce:

“la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa, que permite la permanencia de la unidad socio-económica de producción que configura la identidad del objeto transmitido”.

Lo que conllevaría la consiguiente obligación de asumir las responsabilidades económicas preexistentes por el nuevo empresario, cuando concurran las siguientes circunstancias:

• Coincidencia de actividades económicas de ambas empresas.
• Transmisión de elementos patrimoniales esenciales de la empresa.
• Coincidencia del domicilio social o de la actividad, y continuación ininterrumpida de la misma.
• Coincidencia de clientela.
• Coincidencia entre las personas que forman parte de su accionariado o de sus órganos de administración.
• Si la empresa adquirente asume toda o parte de la plantilla de la anterior empresa.

Por tanto, en dicho supuesto de sucesión empresarial encubierta, será de aplicación los supuestos de responsabilidad tributaria recogidos en la LGT.

Como regla general, los supuestos de sucesión de empresa, tienen encaje en la responsabilidad solidaria de la letra c) del artículo 42.1 de la LGT, la responsabilidad solidaria de la letra a del artículo 42.2 de la LGT, así como la responsabilidad subsidiaria de la letra h) del apartado primero del artículo 43 de la LGT, dependiendo del supuesto de hecho de sucesión de empresa que se trate.

La letra c del apartado 1 del artículo 42 de la LGT, regula un supuesto de responsabilidad solidaria que podríamos calificar de sucesión de empresa propiamente dicha. En este caso, no se requiere un ánimo fraudulento en aras de obstaculizar la potestad recaudatoria de la Administración, sino que, por el contrario, el simple hecho de continuar la actividad o negocio del deudor principal, activa este supuesto de responsabilidad. En el caso que nos ocupa, la nueva sociedad sería objeto de derivación al continuar la actividad del cliente sin liquidar sus deudas en la actividad análoga anterior.

El supuesto del artículo 42.2.a), tendría su encaje cuando la nueva sociedad colabora en la ocultación de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria. La responsabilidad para este supuesto, también es solidaria.

En cuanto a los casos de responsabilidad subsidiaria, debemos centrarnos en el apartado h) del mismo, por ser aquel supuesto el que encaja en los supuestos de hecho con carácter general en cuanto a la sucesión de empresa. El  caso  recogido en dicho apartado, hace responder a las personas o entidades controladas por el obligado tributario y que han sido creadas o utilizadas de forma abusiva o fraudulenta para hacer ineficaz el principio de responsabilidad patrimonial universal. Este supuesto se refiere, por tanto, a la creación de una sociedad por el obligado tributario con el fin de crear una insolvencia ante la Hacienda Pública y  eludir el pago de la deuda, permitiendo continuar su actividad mediante la creación de una sociedad, dando lugar a la figura ya analizada de la sucesión de empresa.

Como hemos indicado ut supra, la Agencia Tributaria, se basa en la doctrina del levantamiento del velo como mecanismo para evitar el fraude a la ley que tiene por objeto obtener un resultado no permitido en nuestro Ordenamiento Jurídico, a través de la defraudación de las normas.

La aplicación la doctrina del levantamiento del velo, se aplica con el fin de remover un obstáculo que para la Hacienda Pública supone la persona jurídica que tiene por objeto hacer ineficaz el principio de responsabilidad patrimonial universal que constituye el artículo 1.911 del Código Civil. En este caso, la doctrina del levantamiento del velo constituye un medio específico para la salvaguarda del principio de responsabilidad patrimonial universal y evitar así la insolvencia del deudor tributario principal.

La posibilidad de levantar el velo del deudor principal hacia la persona jurídica, se ha atribuido a la Administración Tributaria, recogiéndose en el art. 43.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria como responsables subsidiarios a las personas o entidades que tengan el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto, de las personas jurídicas o en las que concurra una voluntad rectora común con éstas, cuando resulte acreditado que las personas jurídicas han sido creadas o utilizadas de forma abusiva o fraudulenta para eludir la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública y exista unicidad de personas o esferas económicas, o confusión o desviación patrimonial.