No puede equipararse la situación de cese a la declaración de fallido que de la sociedad realice la Administración. Esta declaración de fallido, lo que acredita es la carencia de recursos y patrimonio para hacer frente a la deuda, pero no supone necesariamente que ese deudor esté en una situación de inactividad empresarial. Una cosa es la insuficiencia patrimonial o simplemente las dificultades económicas y otra el cese del negocio o inactividad empresarial; siendo ésta una distinción importante en aquellas empresas que se encuentran en situación de crisis económica tales como suspensión de pagos o quiebra (así lo entiende también la Resolución del TEAC de fecha 21 de julio de 1994).
Buena fe del precedente planteamiento, lo encontramos en la reciente Sentencia de nuestro más Alto Tribunal, 2760/2013, de 9 de mayo de 2013, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2º, Recurso 6329/2010, en virtud de la cual, se expone:
“Ante la ausencia de definición normativa del concepto «cese de actividades», se han generalizado las posiciones doctrinales y jurisprudenciales según las cuales el cese de actividad que integra el presupuesto de responsabilidad del artículo 40.1, párrafo segundo, de la [1]LGT/1963 constituye un concepto fáctico, no jurídico ni formalista, consistente en una situación de hecho caracterizada por la paralización material de la actividad mercantil societaria en el tráfico o mercado, sin que se produzca, conforme a Derecho, la extinción y desaparición de la entidad, la cual conserva intacta su personalidad jurídica. El cese de actividades ha de ser completo, definitivo e irreversible, no bastando una cesación meramente parcial o la suspensión temporal de las actividades. La exigencia de paralización de la actividad mercantil ha de matizarse en cada caso al objeto de evitar posibles conductas fraudulentas, por lo que el cese no puede identificarse siempre con la desaparición integra de todo tipo de actuación, pudiendo apreciarse el mismo en aquellos supuestos en que, a fin de eludir las responsabilidades que pudieran resultar exigibles en el pago de las deudas tributarias, se simule la existencia de cierta actividad o se mantenga un nivel mínimo de actuaciones derivado de la simple inercia del tráfico comercial». En cualquier caso, para exigir la responsabilidad del administrador en estos casos se precisa de una concreta conducta obstativa para el pago de las deudas tributarias.
De mantenerse que el artículo 40.1, párrafo 2, consagraba una responsabilidad objetiva o sin culpa, ello supondría la quiebra de un principio básico en las sociedades mercantiles, que es el de la separación de responsabilidad patrimonial entre las sociedades mercantiles y sus socios o administradores, pudiendo ser muchos los supuestos en que la sociedad cesa en el ejercicio de sus actividades y el administrador no puede hacer nada por mantener el cumplimiento de las obligaciones fiscales de aquélla. El artículo 40.1, párrafo segundo, de la LGT 230/1963 no puede ser interpretado en el sentido de que establece una responsabilidad sin atender al elemento subjetivo. La conclusión final, y general, que de todo lo anterior se extrae es la de que no cabe en modo alguno considerar responsables subsidiarios a los administradores de las personas jurídicas en las que no se haya producido un cese real y efectivo de su actividad económica, sin que sea a ello equiparable la simple paralización parcial de tal actividad como consecuencia de un período de crisis transitoria, siempre que se pruebe que tras dicho período de parálisis se continúa ejerciendo el objeto social de la entidad”.
Sentado cuanto antecede, concluimos sin reservas, que con carácter previo a la derivación de responsabilidad tributaria al que en su día fuese administrador de la Sociedad, se precisa acreditar que el cese de esta última ha de ser completo, definitivo e irreversible, no bastando una cesación meramente parcial o la suspensión temporal de las actividades.
Así, en caso de que se consiga probar que el cese en cuestión resulta ser transitorio, tanto la declaración de fallido como la consecuente derivación de responsabilidad, podrían ser revocados.