La cotización de los trabajadores, como es sabido, se lleva a cabo en función de la actividad que realiza la empresa (es decir, en función del CNAE (Clasificación Nacional de Actividades Económicas). De esta regla general, solo se exceptúan los trabajadores que realicen alguna de las actividades incluidas en el Cuadro II de la tarifa, en nuestro caso, “Conductores de vehículo automóvil de transporte de mercancías que tenga capacidad de carga útil superior a 3,5 Tm”.
Más concretamente, la Regla Segunda de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, por la que se regula la tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en la redacción vigente en el momento al que se refiere la solicitud de devolución de ingresos indebidos establece que:
“Para la determinación del tipo de cotización aplicable en función a lo establecido en la tarifa contenida en esta disposición se tomará como referencia lo previsto en su Cuadro I para identificar el tipo asignado en el mismo en razón de la actividad económica principal desarrollada por la empresa o por el trabajador por cuenta propia o autónomo, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad”.
En el caso del sector transporte, CNAE 494, Cuadro I: “Transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza”.
No obstante, a continuación, la Regla Tercera, apartado dos de dicha Disposición Adicional, plantea la siguiente excepción:
“No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena, o la situación en que éste se halle, se correspondan con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que ésta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa”.
En consecuencia, de la lectura de tan nítida norma, las siguientes dos conclusiones se atisban:
1º.-Que el tipo que determina la cantidad a pagar a la TGSS en materia de cotizaciones sociales, se establece como regla general por el tipo de actividad económica realizada por la empresa según el CNAE – a ello se refiere claramente la STS, de 18 de noviembre de 2008 (Rec. 6843/2005).
En el caso del sector del transporte, reiteramos, CNAE 494, Cuadro I: “Trasporte por carretera y servicios de mudanza”.
El tipo aplicable en este supuesto, resulta ser el 3,7 por ciento.
2º.-Que, de forma excepcional, si la actividad en cuestión se encuentra entre las previstas en el Cuadro II (en nuestro caso, ocupación “f”: “Conductores de vehículo automóvil de transporte de mercancías que tenga capacidad de carga útil superior a 3,5 Tm.”), se cotizará conforme al tipo incardinado en dicho cuadro, siempre y cuando la situación profesional en cuestión difiera de la que corresponda a la actividad empresarial.
En este caso, el tipo aplicable resulta ser el doble, el 6,7 por ciento.
Esto es lo regulado hasta el 31 de diciembre de 2015, que son precisamente las cantidades cuya devolución estamos reclamando para los transportistas.
Pues bien, en las empresas de transporte, que resultan ser mercantiles dedicadas exclusivamente al transporte de mercancías, cono código CNAE 494 (Cuadro I: Transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza) y que durante los periodos 8/2013 a 12/2015, inexplicablemente han venido cotizando por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por la ocupación f (Cuadro II: Conductores de vehículos automóvil de transporte de mercancías que tenga una capacidad de carga útil superior a 3,5 Tm), y que asciende a 6,70.
Es decir y en otras palabras, se ha cotizado por la excepción y no por la regla general, cuando se trata de trabajadores cuyas funciones (transportistas) en nada difieren de la actividad de la empresa (dedicada al sector de transportes). Este extremos, igualmente resulta pacífico por la TGSS.
¿Por qué la Tesorería General de la Seguridad Social decide, sin más, que se cotice por el tipo más alto (el doble: 6,70) cuando no se produce el requisito para que opere la excepción, cual es, reiteramos, que las funciones del trabajador difiera de la actividad principal de la empresa?…
Sencillamente, con todos los respetos, ni del lado de la lógica, ni muchos menos desde el punto de vista del derecho, podemos entenderlo.
Y es que, el anterior posicionamiento, no resulta caprichoso por el Letrado que suscribe, ni tampoco confeccionado “ad hoc” de forma interesada, sino que trae causa en constantes, reiterados y actuales posicionamientos jurisprudenciales, principalmente de la Audiencia Nacional, que llevan a acreditar que solo se debería cotizar a los epígrafes correspondientes del tantas veces repetido Cuadro II” (que resulta ser la excepción de la norma), cuando los trabajadores realicen trabajos ajenos al núcleo de la actividad de la empresa, pero se debería cotizar por el porcentaje establecido en función del CNAE de la empresa cuando el trabajador sí tuviera directa relación con la actividad de la misma. Esto significa, que las empresas de transporte de mercancías deberían de haber cotizado por sus conductores de vehículos de más de 3,5 Tm de carga útil al tipo previsto para el CNAE de su actividad (Cuadro I, CNAE 494, porcentaje 3,70% (IT 2,00, IMS 1,70, total 3,70% y no Cuadro II, letra f) 6,70% (IT 3,35, IMS 3,35, Total 6,70).
Sin embargo, sorpresivamente, desde el año 2012 hasta finales del 2015 (antes de la nueva modificación), los transportistas han cotizado por la excepción antes indicada: Cuadro II, ocupación f), cuando las funciones de los trabajadores (transporte), reiteramos, en nada difiere de la actividad de la empresa, circunstancia ésta última, que en ningún momento ha sido discutido de contrario.
Sostenemos hasta la saciedad, que, a mi humilde modo de ver, del lado del deseo del legislador, se debería de haber cotizado por la regla general, es decir, por el tipo de actividad que determina el CNAE 494, Cuadro I: “Transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza”.
Así las cosas, según mi parecer, procede la devolución de ingresos indebidos realizados ante el erario público en la indicada franja temporal. A tal efecto, se podrá cursar instancia ante la Tesorería.
Una vez se obtenga resolución administrativa, que será desestimatoria, (o hayan transcurrido seis meses sin haber recibido notificación alguna), queda expedita la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.
