Se requiere al licitador para que aporte la oportuna garantía provisional o definitiva. Sin embargo, la misma se constituye en cuantía inferior a la que corresponde. Habiendo transcurrido el preceptivo plazo para su aportación sin que se repare dicho error, cabe preguntarse, ¿nos hallamos ante un defecto subsanable?.
Mi opinión personal, trayendo a colación el principio antiformalista que preside el derecho administrativo, resulta ser afirmativa, aún cuando existen resoluciones administrativas de Tribunales de recursos contractuales en sentido contrario.
En apoyo a mi modesto criterio, conviene traer a colación el conocido Informe 5/2002, de 31 de octubre de 2002, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Consejería de Economía, Hacienda y Comercio del Gobierno de Canarias.
Dicho Informe es evacuado como consecuencia de la consulta que formula el Director General de Recursos Económicos del Servicio Canario de Salud, mediante escrito de 3 de septiembre de 2002, sobre si “la insuficiencia del importe de una garantía provisional constituida es defecto subsanable o, por el contrario, es causa de exclusión del procedimiento”.
La Junta informante, tras extractar los artículos 35, 79.2 c) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCSP) y el artículo 82 del Reglamento General de dicha Ley (RG), expone:
“Llegados a este punto, la solución a la cuestión planteada ha de girar en torno al alcance o extensión que haya de darse a la expresión defectos u omisiones subsanables, utilizada por el artículo 81.2 RG antes citado.
En este sentido, se observa una importante diferencia de matiz en la normativa vigente al respecto, si la comparamos con las normas equivalentes del anterior Reglamento General de Contratación del Estado (RCE), aprobado por decreto 3410/1975, en lo que se refiere a la posibilidad de subsanación.
En efecto, el segundo párrafo del artículo 101 RCE disponía que “Si la Mesa observase defectos materiales en la documentación presentada, podrá conceder, si lo estima conveniente, un plazo no superior a tres días para que el licitador subsane el error”. Por el contrario, el vigente artículo 81.2 RG utiliza el término “defectos” de manera más amplia e indeterminada, sin restringirlo a los supuestos de defectos materiales y extendiéndolo, además, a posibles supuestos de omisión y, por otra parte, suprime la discrecionalidad en la decisión de otorgar la posibilidad de subsanar, atribuyéndole el carácter de necesaria.
Si, por otra parte, ponemos esta norma en relación con el precepto contenido en el artículo 22 RG, relativo a la posibilidad de que la Mesa de contratación recabe de los licitadores aclaraciones sobre la documentación aportada para acreditar la solvencia y la capacidad para contratar, parece evidente que la normativa contenida en el nuevo Reglamento General, pretende instaurar una mayor flexibilidad en lo que se refiere a las formalidades para acreditar la personalidad jurídica y capacidad de los licitadores en la fase de admisión a la licitación. De esta forma, el RG, abandonando el rigorismo formal del anterior RCE, establece un sistema más abierto y flexible para la constatación de los requisitos exigidos para la admisión a la licitación, en beneficio del principio de concurrencia, sin que, por otra parte, ello produzca detrimento alguno a los intereses legítimos del conjunto de los licitadores, ni a los principios de igualdad de oportunidades y de equidad que han de imperar en la adjudicación del contrato”.
A mayor abundamiento, señala:
“Similar línea evolutiva hacia la flexibilidad, se ha producido en las normas relativas al carácter preceptivo o discrecional de la exigencia de constituir garantía provisional. La primitiva redacción del artículo 36 de la LCAP imponía la constitución de garantía provisional como requisito necesario para acudir a todos los procedimientos abiertos y restringidos, mientras que, con la modificación introducida en dicha norma por la Ley 53/1999, tal requisito sólo será exigible en los supuestos de contratos de cuantía igual o superior a los umbrales establecidos para la publicidad en el DOCE, dejando a la discrecionalidad del órgano de contratación exigir o no garantía provisional en los procedimientos de adjudicación de contratos de cuantía inferior”.
Sentado cuanto antecede, concluye en la siguiente doble dirección:
“1º.-La ausencia total de constitución de garantía provisional, o su constitución en términos o condiciones que contravengan sustancial y directamente los preceptos relativos a la misma, darían lugar a la exclusión del licitador que incurriera en tal circunstancia.
2º.-La posibilidad de subsanación de una garantía provisional constituida por importe insuficiente, deberá ser considerada en cada caso por la Mesa de contratación, requiriendo de la empresa interesada justificación respecto a las circunstancias que hayan podido provocar tal defecto, de forma que, acreditándose que se ha producido error en el importe, tal insuficiencia no constituiría un incumplimiento manifiesto de la norma, sino un error que podrá ser subsanado aportando garantía constituida por importe suficiente dentro del plazo establecido para la subsanación”.
Aún cuando las precedentes consideraciones son vertidas para aquellos supuestos en que la garantía provisional es prestada de forma insuficiente, consideramos que las mismas resultan ser igualmente extrapolables cuando se produce idéntico escenario fáctico pero con respecto a la garantía definitiva. Basta acudir al Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para cerciorarse de que los artículos mencionados resultan ser de idéntica aplicación tanto en un caso como en otro.
En idéntica dirección a la planteada, hemos de traer a colación lo manifestado al respecto por parte del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1º, Sentencia 891/2013, de 11 de marzo de 2013, Rec. 2163/2007.
El supuesto fáctico que se dilucida en dicha cognición y que fue debatido en instancia, se encuentra expresamente descrito en el Fundamento de Derecho Tercero de la mentada Resolución Judicial, en los términos que siguen:
“TERCERO.-La apelante fue excluida de la licitación por haber constituido una garantía por importe inferior al 2%, del tipo de licitación. En concreto, lo hizo por importe del 2% sobre la cantidad ofertada, lo que suponía una diferencia de 394,88 euros con respecto a la que correspondía aportar, 6.000 euros”.
La sentencia de instancia, que fue dictada a fecha 27-06-2007, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Jaén, estima que: “de conformidad con el Pliego de Cláusulas, el defecto era subsanable; apelando al principio de concurrencia, racionalidad y proporcionalidad, no pudiéndose excluir al licitador ante tan escasa diferencia económica. Se anuló también la resolución de adjudicación en consecuencia y se remitió al momento de ejecución de Sentencia la determinación de la indemnización en concepto de daños y perjuicios”.
La indicada Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, confirma la sentencia recurrida, exponiendo en el FD Tercero, lo que sigue:
“(…).
Del Pliego de Cláusulas, Reglamento de Contratación y de los pronunciamientos jurisprudenciales citados, hemos de concluir, como hace la sentencia de instancia, que el defecto de insuficiencia de garantía era en este caso susceptible de subsanación y siendo la diferencia de 394,88 euros con respecto a la que correspondía aportar, 6.000 euros, se ha de entender que se trató de un mero error -aunque imputable al solicitante-, a la hora de calcular el importe de la garantía, pero que no se justificaba la exclusión sin oportunidad de subsanar el defecto, lo que hubiera resultado más proporcionado y acorde a la finalidad pretendida con la Ley para la exigencia de la garantía provisional, más teniendo en cuenta que con la oportunidad de subsanación no se hubiera situado al actor en una posición de ventaja para con respecto al resto de participantes, y que acudió el mismo día del acto de apertura manifestando su error y proponiendo subsanarlo con la entrega inmediata de un cheque por la diferencia”.
Abundando en el posicionamiento expuesto -la posibilidad de subsanar una garantía que se ha prestado de forma insuficiente-, se hace preciso señalar que, como es sabido, la Jurisprudencia del Alto Tribunal, viene negando una interpretación formalista de las condiciones que excluya a los licitadores, siendo favorable al otorgamiento de plazo de subsanación con carácter general.
Así, la Sentencia de 6 de julio de dos mil cuatro, analiza un recurso de casación para unificación de doctrina, y expresa:
“Tales precisiones, según se infiere del análisis de las tres últimas sentencias, forman un cuerpo de doctrina consolidado en la doctrina jurisprudencial de esta Sala que es coherente con el criterio de la subsanabilidad, que en este caso resulta de directa incidencia ante la falta de la firma de la proposición económica, según se infiere del análisis del acta 4/2001 de la Mesa de Contratación.
El artículo 101, párrafo segundo, inciso segundo, del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, establece que si la Mesa observase defectos materiales en la documentación presentada, podrá conceder, si lo estima conveniente, un plazo no superior a tres días para que el licitador subsane el error.
Al no conceder un plazo de tres días para la subsanación del defecto, la Mesa infringió lo prevenido en el artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado.
El criterio expuesto toma en cuenta que una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, que se establece en el artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1965, así como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que, como hemos dicho, son subsanables sin dificultad, doctrina que se encuentra recogida en anteriores sentencias de la Sala, como las de 22 de junio de 1972, 27 de noviembre de 1984 y 19 de enero de 1995”.
La meritada Sentencia, trae a colación otras del Tribunal Supremo de las que se deduce igualmente la aplicación de criterios antiformalistas en la materia, expresando que:
“La jurisprudencia de esta Sala, en STS, 3º, de 5 de junio de 1971, 22 de junio de 1972, 27 de noviembre de 1984, que insisten en las posibilidades subsanadoras, prohibiendo la limitación de concurrencia, frente a la tesis de la sentencia recurrida y la posterior STS, 3º de 30 de noviembre de 1992 de la Sección 4ª de la Sala 3ª que distingue, según el artículo 97 RGCE los documentos que deben presentarse y acompañarse obligatoriamente con la proposición licitatoria y los demás previstos en el pliego que de no presentarse, pueden hacerse valer en cualquier momento anterior a la formalización del contrato, lo que permite concluir reconociendo la prevalencia del principio antiformalista en la jurisprudencia y así lo reconoce la STS, 3ª, de 28 de septiembre de 1995, en relación con la no aportación del certificado de la Seguridad Social, máxime cuando en el anuncio no se expresaba que la proposición debería ir acompañada de los documentos en la forma reconocida por la sentencia anterior”.
La Sentencia de 26 de enero de 2005, recoge un resumen de la jurisprudencia del Alto Tribunal y señala que:
“como el precio está en sobre cerrado que contiene la proposición económica, el hecho de que la Ley de Contratos del Estado (art. 31) y el Reglamento General de la Contratación (art. 101) obliguen a la Mesa a adjudicar el contrato al mejor postor, tiene el significado de que la Administración, ante defectos meramente materiales -como el consignado- en la documentación presentada, debe procurar su subsanación”.
En la Sentencia de 27 de noviembre de 1998, también calificó de defecto material, y por tanto subsanable, la presentación de un resguardo que acredita la prestación del aval, en lugar del documento original en que éste se constituye. Subsanable también, a modo de ejemplo, la declaración jurada de no estar incursa en incompatibilidad (sentencia de 17 de abril de 1999) y también el hecho de que fuere presentado un aval bancario a favor de persona que no era la que suscribió la oferta pero era socio del licitador para la explotación del servicio objeto del concurso, manifestándolo así ante la Mesa de contratación (Sentencia de 15 de enero de 1999).
Sentado cuanto antecede, entiendo que existen argumentos jurídicos que habilitan para que el error detectado en la garantía definitiva que ha sido insuficientemente prestada, pueda ser debidamente subsanado, requiriendo a la empresa licitadora para que, en el plazo de tres días, proceda en tal dirección, consignando la cantidad pendiente.
