Oct 2

Exclusión de licitadores por presentar ofertas anormales o desproporcionadas: discrecionalidad técnica

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Como es sabido, tras decretarse una oferta como anormal o desproporcionada, se deberá de dar audiencia al licitador para que justifique las razones de la bajada de precios ofertada.

Sin embargo, será el órgano de contratación, con la propuesta de la mesa de contratación, el que determine si admite o no admite la justificación ofrecida por el licitador y si considera que la oferta anormal presentada, pone o no en riesgo la correcta ejecución del contrato. Es lo que se conoce como “discrecionalidad técnica”.

De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sólo en aquéllos casos en que la valoración efectuada por la Mesa de contratación deriva de un error palmario y manifiesto que no necesita la más mínima interpretación para ser evidenciado, de un defecto procedimental o de la arbitrariedad (entendiendo ésta como ausencia de justificación del criterio adoptado), cabría entrar en su revisión, sin que se trate, a la hora de apreciar la posible existencia de error en la valoración, de realizar un análisis profundo de las argumentaciones técnicas aducidas por las partes, sino más exactamente tal y como la jurisprudencia ha puesto de manifiesto, de valorar si en la aplicación del criterio de adjudicación, se ha producido un error material o de hecho que resulte patente, de tal forma que pueda ser apreciado sin necesidad de efectuar razonamientos complejos.

Así nos ilustra al respecto y sobre tal particular, la Resolución 393/2015, del Tribunal de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, recaída en el Recurso 203/2015, en virtud de la cual y con cita expresa a diferentes resoluciones judiciales, expone:

“Al respecto, en anteriores resoluciones de este Tribunal se ha expuesto ya en profundidad esta doctrina. Así, en las Resoluciones 87/2012, de 25 de septiembre, 107/2012, de 11 de noviembre y 120/2012, de 13 de diciembre, se manifestaba textualmente lo siguiente << (…) se cita la Sentencia de 23 de noviembre de 2007 (RJ\2007\8550) que alude, a su vez, a la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la existencia de la discrecionalidad técnica no supone naturalmente desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24.1 de la Constitución, ni el principio de sometimiento pleno de la Administración pública a la Ley y al Derecho, ni la exigencia del control judicial sobre la legalidad de la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican. Tampoco supone ignorar los esfuerzos que la jurisprudencia y la doctrina han realizado y realizan para que tal control judicial sea lo más amplio y efectivo posible. Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre, sigue señalando la sentencia, en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte a cuestiones de legalidad. La sentencia, aludiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional, manifiesta que lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores. >>

También se indicaba en aquellas resoluciones de este Tribunal, que la doctrina de la discrecionalidad técnica ha sido asumida plenamente por los distintos Tribunales Administrativos de Contratos Públicos, y se citaba, entre otras, la Resolución 33/2012 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la que se manifestaba que “es de plena aplicación a los criterios evaluables en función de juicios de valor la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que, tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración.

Concluye el Tribunal, desestimando el recurso interpuesto por la empresa cuya oferta había sido excluida, al considerar que la misma no quedaba suficientemente justificada:

“Por tanto, se ha de concluir que la aceptación por parte del órgano de contratación de los Planes de Ruta presentados por la adjudicataria, se ha llevado a cabo mediante criterios estrictamente técnicos, puesto que no se aprecia que el mismo, al evaluar los planes haya incurrido en un error manifiesto u ostensible, sino que dicha valoración del plan se hace conforme a los criterios establecidos en los pliegos, sin que podamos afirmar que el recorrido aportado por la recurrente tenga que coincidir con el que vaya a realizar la empresa adjudicataria o sea el único válido”.

Por tanto, procede desestimar este motivo del recurso.

En el mismo sentido al expuesto, tal y como hemos tenido oportunidad de adelantar más arriba,se viene pronunciando de forma pacífica nuestro Alto Tribunal. Por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2009 (RJ 2010\324) cuando afirma que:

La discrecionalidad técnica parte de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción “iuris tantum” sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, bien por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega.

Por ello, la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control jurisdiccional sobre la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a los supuestos de inobservancia de los elementos reglados del ejercicio de la potestad administrativa y de error ostensible o manifiesto, quedando fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto”.

En consecuencia, sólo cuando se detecte en la valoración efectuada por parte del órgano de contratación para excluir una oferta anormal o desproporcionada, que se ha incurrido en error manifiesto o arbitrariedad, procederá revisar dicho criterio y, en su caso, anularlo.