El escenario fáctico que se plantea es el siguiente: el Órgano de Contratación actuante, decide excluir a un licitador de una licitación a la que pretende concurrir. Sin embargo, nos planteamos; ¿en qué momento puede ser recurrido dicho acto administrativo?:
En contestación a tal cuestión, las siguientes dos consideraciones convienen apuntar al respecto:
1º.-El acto administrativo por el que se excluye a un licitador de un procedimiento de contratación pública, resulta ser un acto administrativo de trámite de naturaleza cualificada, pudiéndose ser impugnado tanto de forma autónoma como al tiempo de la adjudicación.
2º.-El Órgano de Contratación, no está obligado a comunicar dicha exclusión con carácter previo a la adjudicación, aunque ello no obsta para que emita dicha comunicación, reseñando las causas de tal decisión y los recursos que frente a la misma caben.
Buena prueba de la realidad jurídica de tales consideraciones, la encontramos, por todos y “ad exemplum”, en el Acuerdo 89/2015, de 9 de septiembre de 2015, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso especial, interpuesto por INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS, S.A, frente a la adjudicación del contrato denominado «Servicios informáticos de consultoría y desarrollo para el mantenimiento del sistema integrado de recursos humanos del Gobierno de Aragón en la plataforma MYSAP HR PSE 6.0», promovido por el Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno de Aragón, en virtud del cual, tomando como referencia la doctrina consolidada del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, dispone expresamente:
“PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de IECISA para interponer recurso especial y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP, tanto frente al acto de exclusión de su propuesta, como frente a la adjudicación del contrato. También queda acreditado, que el recurso se ha interpuesto «formalmente» contra el acto de adjudicación del contrato, pero también se está cuestionando la exclusión de la recurrente, por considerar inviable su propuesta. Es decir, el recurso especial se interpone también frente a un acto de trámite, adoptado en el procedimiento de adjudicación, que determina la imposibilidad de continuar el mismo, en el marco de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, por lo que este Tribunal es competente para la resolución del recurso planteado. Ambos actos son recurribles, de acuerdo con el artículo 40.2 a) TRLCSP, y el recurso se ha planteado, en los dos casos, en tiempo y forma.
En la práctica existen dos posibilidades de recurso; frente al acto de exclusión, como acto de trámite cualificado, y frente al acto de adjudicación. Pero ambas posibilidades, con carácter general, no son acumulativas, sino de carácter subsidiario, a fin de impedir una «doble acción». Es ésta la postura unánime de los Tribunales administrativos de recursos contractuales al respecto (entre otras, Resoluciones 50 y 107/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y Resoluciones 77 y 100/2013 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid).
En este punto, este Tribunal administrativo estima necesario realizar unas consideraciones previas sobre los aspectos formales referidos a la notificación de la exclusión y de la posterior adjudicación, para seguidamente entrar en las cuestiones de fondo planteadas en el recurso.
Tal y como este Tribunal ha recordado en los Acuerdos 3 y 4 de 2015, de 9 de enero, dos son las opciones que, en abstracto, se le presentan al órgano de contratación en un supuesto como el que se analiza. Bien notificar a todos los licitadores de manera simultánea (tanto al adjudicatario, como al resto de licitadores, admitidos y excluidos) la adjudicación; bien notificar con carácter previo la exclusión a aquellos para los que la misma pone fin al procedimiento de contratación. Esta última es la recomendada reiteradamente por este Tribunal administrativo. En el procedimiento, el órgano de contratación comunicó a la recurrente su exclusión en el momento de notificarle la adjudicación del contrato, mediante la notificación de la Orden de 5 de agosto de 2015 —remitida el 7 de agosto de 2015—. También se publicó la Orden de adjudicación en el Perfil de contratante el 7 de agosto de 2015. Este Tribunal administrativo ha mantenido ya en ocasiones anteriores, como en sus Acuerdos 37/2013, de 10 de julio, y 23/2014, de 8 de abril, que si bien la comunicación de los acuerdos de exclusión no resulta obligada por el TRLCSP, son actos de trámite que impiden la continuación en el procedimiento, motivo por el que la Ley permite su impugnación separada, por lo que resulta necesario notificar y explicitar los motivos de la exclusión para evitar indefensión y que la posibilidad de recurso sea real, y no meramente formal. Por razones de seguridad jurídica, eficacia y eficiencia en la tramitación de los procedimientos de contratación —y para evitar incidencias como la presentación de un recurso frente a la adjudicación cuyo objeto sea una exclusión anterior que, de prosperar, implicaría la inclusión del licitador afectado y, con ello, la necesidad de retrotraer las actuaciones al momento de la exclusión—, es aconsejable la notificación de la exclusión en el momento en que se produzca, sin necesidad de esperar al momento de la adjudicación del contrato. Pero se debe recalcar aquí que es aconsejable, pero no exigible legalmente, pues no existe un precepto que exija esta notificación independiente, y únicamente el artículo 151.4 TRLCSP exige que la notificación de la adjudicación se practique a los licitadores afectados, debiendo contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación, comunicando a los licitadores excluidos de forma resumida, cuales son las razones por las que no se ha admitido su oferta; y porque siempre se podrá interponer recurso contra la adjudicación.
No puede olvidarse, que la motivación de la decisión de exclusión del procedimiento de licitación de un contrato, constituye un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite al interesado conocer los argumentos utilizados por la Mesa de contratación que permitan, en su caso, impugnar la misma. Pues bien, aunque como se ha señalado, las posibilidades de recurso, frente al acto de exclusión y frente al acto de adjudicación, con carácter general, son alternativas, en este caso —en consideración a la falta de notificación en el momento procesal oportuno del acto de exclusión, y a que la misma se produce por un motivo (inviabilidad de la oferta) que nada tiene que ver con la valoración técnica de las propuestas, verificada previamente— procede admitir y analizar todos los motivos del recurso. Y ello porque, como se ha señalado, la regla de subsidiariedad tiene como fin último evitar los efectos propios de la «doble acción», lo que no concurre en este caso”.
