¿En qué se basa este desistimiento?
El artículo 152 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), permite que el órgano de contratación, durante la tramitación de un procedimiento de contratación pública, desista del mismo o decida finalmente no adjudicar o celebrar el contrato en cuestión.
Centrémonos en el desistimiento del procedimiento de adjudicación.
Notificación
Dicho acuerdo se notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el «Diario Oficial de la Unión Europea».
¿Qué argumentos se deben esgrimir para su ejercimiento?
El desistimiento del procedimiento no podrá concurrir por cualquier causa, sino que deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento, no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación.
Asimismo, en el supuesto de acuerdos marco, el desistimiento y la decisión de no adjudicarlos o celebrarlos corresponde al órgano de contratación que inició el procedimiento para su celebración. En el caso de contratos basados en un acuerdo marco y en el de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, el desistimiento y la decisión de no adjudicarlos o celebrarlo se realizará por el órgano de contratación de oficio, o a propuesta del organismo destinatario de la prestación.
Observancia al criterio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
A mayor abundamiento, nos ilustra de forma muy didáctica sobre el señalado desistimiento por parte del Órgano de Contratación, la Resolución nº 664/2017, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, Recurso nº. 395/2017, Principado de Asturias 24/2017.
La impugnación que resuelve el Tribunal mediante la precedente resolución tiene por objeto el desistimiento del procedimiento de licitación acordado por el órgano de contratación, por entender que concurre un error en la definición de los criterios técnicos objetivos, evidente y manifiesto (cfr.: antecedente de hecho decimosexto).
Por su parte, la recurrente, esgrime, entre otros motivos frente al acto impugnado, a saber: que no concurre causa legal para el desistimiento.
Señala la meritada Resolución los requisitos que han de concurrir para que el desistimiento del procedimiento de adjudicación se encuentre ajustado a derecho.
Principalmente, centra sus esfuerzos en determinar, lo que ha de interpretarse por la causa que debe de justificar el desistimiento: “infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación”, que las asimila a cualquier causa que de lugar tanto a la nulidad de pleno derecho como, en su defecto, a la anulabilidad, siempre y cuando el defecto o los defectos en cuestión, no puedan ser subsanados en el curso del procedimiento del licitación.
Concretamente, expone al respecto:
“El legislador español, desde la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP 2007), ha subordinado el desistimiento al cumplimiento de determinados requisitos procedimentales y sustantivos.
Los primeros consisten, fundamentalmente, en que la decisión se adopte antes de la adjudicación del contrato y que se comunique a los empresarios concurrentes y a la Comisión Europea en el caso de que la licitación hubiera sido objeto de publicidad comunitaria (cfr.: artículo 155, apartados 1 y 2, TRLCSP), sin exigir, en cambio, y como señala la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de diciembre de 2015 (Roj SAN 4666/2015), una audiencia previa a aquellos.
Centrándonos en los requisitos sustantivos, el TRLCSP sujeta la posibilidad de desistimiento a que concurra una “infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación” (cfr.: artículo 155.4 TRLCSP), expresión esta un tanto ambigua pero que inequívocamente supone establecer “estrictas y regladas causas de vulneración de la legalidad, irreconciliables con su empleo por razones de oportunidad” (cfr.: Sentencia del TSJ del País Vasco de 7 de noviembre de 2014 –Roj STSJ PV 4233/2014-).
Sobre este extremo, tanto el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (cfr.: Acuerdo 11/2014) como el de Andalucía (cfr.: Resolución 59/2015) han entendido vicios de nulidad de pleno derecho, pues solo estos son insubsanables. Este Tribunal, sin embargo, aun reconociendo la lógica de la argumentación, ha adoptado una postura menos tajante, y así, en nuestra Resolución 263/2012 consideramos que el desistimiento:
Caracterización que implica aceptar que la concurrencia de causa de anulabilidad es bastante para acordar el desistimiento. Así ocurría bajo el imperio de la derogada legislación de contratación de las administraciones públicas (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2001 –Roj STS 5900/2001-; ídem, Dictamen de la Abogacía General del Estado de 8 de junio de 2007 -A.G. SERVICIOS JURÍDICOS PERIFÉRICOS 12/07-) y, a falta de un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre el particular, este Tribunal se inclina por mantenerlo hoy en día, por cuatro razones:
- Ante todo, porque es la interpretación más coherente con el Derecho Comunitario, el cual, según se ha indicado, no impone a los Estados miembros que la renuncia a la licitación de un contrato se base en causas graves o excepcionales; obviamente, ello no impide a los Estados hacerlo, pero no es menos cierto que lo lógico es suponer que el Reino de España, aun gozando de libertad para hacer lo contrario al trasponer las Directivas, se inspira en los principios que informan estas.
- Restringir el desistimiento a los casos en los que concurran vicios de nulidad de pleno derecho implicaría un cambio sustancial respecto del Ordenamiento anterior a la LCSP 2007, modificación de la que debía ser consciente el legislador, y que, por ello, si esa hubiera sido su intención, habría debido merecer algún comentario por su parte en la Exposición de Motivos; no fue así, sin embargo, pues ni en aquella, ni en la tramitación parlamentaria ni tan siquiera en los trabajos previos se hizo mención alguna de este extremo.
- Abundando en la indagación de la intención del legislador, si este hubiera querido circunscribir la pertinencia del desistimiento a los supuestos de vicio de nulidad de pleno derecho, lo razonable habría sido que hubiera empleado esa expresión, harto arraigada en nuestro Ordenamiento, en lugar de acuñar otra, inédita hasta su aparición en la LCSP 2007.
- Resultaría un tanto contradictorio, exigir tal rigor con el desistimiento y, al mismo tiempo, permitir la renuncia a la licitación (cuyo régimen jurídico es muy similar al de aquel) por la concurrencia de “razones de interés público”.
Termina señalando el Tribunal:
“Nos inclinamos, por ello, por admitir también el desistimiento cuando la infracción de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación no sea reconducible a los supuestos de nulidad de pleno derecho y se trate de vicios de anulabilidad, siempre que, por su naturaleza, no admitan subsanación dentro del curso del expediente de licitación”.
En este mismo sentido, por ejemplo, Sentencia del TSJ de Asturias de 31 de enero de 2014 (Roj STSJ AS 147/2014), o Informe 15/2009 de la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía.
