May 13

Concesiones administrativas en la transmisión de Sociedades

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El siguiente escenario fáctico es más habitual de lo que parece: Una persona Jurídica resulta ser titular de una concesión administrativa que le ha sido otorgada por una Administración Pública.

Pues bien, dicha sociedad, resulta ser adquirida en su integridad por otra persona jurídica, lo que comporta la transmisión, entre otros derechos y obligaciones, del meritado título concesional, que pasaría a manos de este tercero.

Así, se produciría realmente un mero cambio de titularidad de dicha personificación jurídica. Sin embargo, nos planteamos ¿tal actuación exigiría autorización de la Administración concedente del título concesional?.

Adelantamos desde ya, que la respuesta, a los ojos de la mayoritaria de resoluciones de los diferentes órganos administrativos y judiciales que hemos podido consultar, se torna afirmativa.

El parecer del Consejo de Estado, en sus Dictámenes 3375/2001, 2578/1998, 998/1994 y 1507/1993, viene a asimilar la transmisión de acciones o participaciones a una cesión del contrato, tanto si es total como de una parte significativa de dichos títulos que suponga un cambio de control.

Consecuencia de ello sería, por lo tanto, que dicha operación mercantil debería de someterse al mismo régimen de autorización previa que la cesión del contrato.

El mentado Dictamen del Consejo de Estado 3375/2001, se emitió con ocasión del Anteproyecto de Ley de concesión de obras públicas, aprobada en 2003. Se equipara transmisión de la totalidad de las acciones o participaciones de una sociedad concesionaria de obras públicas a una cesión del contrato y, por lo tanto, se entiende que, como la cesión, la transmisión de la totalidad de las acciones se tiene que someter a autorización del órgano de contratación:

«A juicio del Consejo de Estado, la importancia de la identidad del concesionario no resulta una cuestión menor. A la Administración no le es indiferente quién es el titular de la concesión y las condiciones en que construye, conserva y explota la obra pública. Ello se evidencia en el caso de las concesiones de obras públicas en que la legislación general de contratos de las Administraciones Públicas permite la transferencia de la concesión siempre “que el órgano de contratación autorice expresamente y con carácter previo la cesión” (artículo 114 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LA LEY 2206/2000)).

Sobre la base de que la Administración no le es indiferente quién es el titular de la concesión, el Consejo de Estado considera oportuno señalar que, en el desempeño de su función consultiva, ha entendido que “la transferencia de la titularidad de todas las acciones de una entidad concesionaria comporta la transmisión de la concesión” (dictamen núm. 998/94, de 23 de junio de 1994). Parece evidente que en tal caso no se produce una alteración de la titularidad formal, pero sí de los accionistas o partícipes y, por ende, de los últimos propietarios.

Como se ha puesto de manifiesto tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, el denominado mito de la personalidad jurídica no puede servir ni para justificar situaciones legalmente fraudulentas ni para desvirtuar la esencia de la institución. Es preciso, traspasando los conceptos abstractos y las formas jurídicas, investigar el fondo de las situaciones.

En tal caso, el Consejo de Estado proclamó en el mencionado dictamen que “(…) la transferencia de todas las acciones de una entidad concesionaria comporta la sustitución del concesionario, pues la sociedad es simple reflejo de la actuación, intereses y solvencia de quienes son sus socios; se da una transmisión real de la condición de concesionario; de ahí que deba considerarse que tal supuesto precisa de la autorización administrativa establecida para tal caso, pues la Administración necesita saber en cada momento quién es el concesionario real y cuáles son sus garantías (…)“.

Es claro, por tanto, que los casos de transferencia de la titularidad de todas o parte de las acciones representativas del capital social de una sociedad se equiparan a los de transmisión de la concesión, cualquiera que sea el porcentaje efectivamente transmitido, siempre que suponga una alteración del control efectivo de la sociedad concesionaria. Por todo ello, el Consejo de Estado considera que no resultaría ocioso que el Anteproyecto incorporase alguna previsión al respecto, al tratarse de una pura matización que integra el ámbito de la cesión de la concesión, conforme a los términos interpretados por el Consejo de Estado en doctrina reiterada.»

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña, JCCAC, en su Informe 1/2001, de 30 de marzo, en relación también con una concesión de obra pública, parece apartarse del criterio del Consejo de Estado, para finalmente someterse, sin embargo, a él:

“4. En otro orden de consideraciones, procede observar que en el supuesto de cesión de los contratos se produce una novación subjetiva en virtud de la cual el cesionario del contrato se subroga en todos los derechos y todas las obligaciones que corresponderían al cedente y, por lo tanto, existe un cambio de titular de la concesión. Esta figura se tiene que distinguir de la transferencia de la titularidad de acciones, en la cual no se modifican las partes del contrato y, por lo tanto, la sociedad concesionaria es la misma aunque se haya variado la composición de su accionariado.

No obstante las diferencias existentes entre ambas figuras, a criterio del Consejo de Estado, los supuestos de transferencia de la titularidad de todas o parte de las acciones representativas del capital social de una sociedad se tiene que equiparar en los de la transmisión de la concesión, cualquiera que sea el porcentaje efectivamente enviado, siempre que suponga una alteración del control efectivo de la sociedad concesionaria.

Esta afirmación tiene su base, según el Consejo de Estado, en el hecho que a la administración no le es indiferente quien es el titular de la concesión o, en otras palabras, la importancia de la identidad del concesionario no resulta una cuestión menor.”

La Doctrina señalada por el Consejo de Estado, en la pretensión de identificar cesión del contrato con transmisión de la totalidad de participaciones en una sociedad concesionaria de obra pública, ha tenido también reflejo en diferentes pronunciamientos adoptados por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, TJUE. Así, en Sentencia de 19 de junio de 2008, asunto C-454/06, apartado 47, determina:

“Si las participaciones sociales de APA-OTS fueran cedidas a un tercero durante el período de vigencia del contrato examinado en el asunto principal, ya no se trataría de una reorganización interna de la otra parte inicial del contrato, sino de un cambio efectivo de la parte contratante, lo que constituiría en principio el cambio de un término esencial del contrato. Esta circunstancia podría constituir una nueva adjudicación del contrato en el sentido de la Directiva 92/50”.

Sentado cuando antecede, conviene concluir de forma objetiva, que si bien en la normativa de aplicación no se exige que en la transmisión de la totalidad de acciones de una empresa (lo que lleva aparejado el título concesional), se precise de autorización administrativa previa, el Consejo de Estado ha venido equiparando la venta total de una empresa con la cesión que requiere el oportuno título habilitante.

No obstante, dicha conclusión resulta ser vertida en un plano abstracto y genérico, debiendo de analizar cada caso concreto y si la Administración en cuestión ha efectuado actos que pudieran conllevar una aceptación tácita de la transmisión del título concesional, en cuyo caso no sería preciso autorización expresa.