Jul 26

Contrato de patrocinio en el sector público: naturaleza privada con sujeción parcial al TRLCSP

Tags:
Contrato de patrocinio en el sector público: naturaleza privada con sujeción parcial al TRLCSP

Con cierta frecuencia, tanto los Poderes Adjudicadores, sean Administraciones Públicas o no, como el resto de Entes u Organismos pertenecientes al Sector Público, aparecen publicitados en eventos deportivos, educativos, culturales, científicos, sociales… como contraprestación al apoyo económico que han prestado al acto en cuestión. Pese al desconocimiento de muchos operadores, o quizás al interés de evitar dar cumplimiento a una “farragosa” concurrencia, por nimia y simplificada que esta pudiera parecer, hemos de afirmar que en el supuesto fáctico descrito, nos encontramos en toda regla ante un contrato de patrocinio, que tiene naturaleza privada, y que, por tanto, su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas (que en cualquier caso deberán de observar los Principios de Publicidad, Concurrencia, Confidencialidad, Igualdad y No Discriminación), se rigen por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Sin embargo, por lo que se refiere a sus efectos y extinción, estos contratos observarán las normas del derecho privado.

El contrato de patrocinio encuentra acomodo legal en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (en adelante LGP), modificada por Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, junto con los contratos de publicidad, de difusión publicitaria y de creación publicitaria. El artículo 22 LGP lo define expresamente en los términos siguientes: “aquel contrato en que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinado”.

Siguiendo escrupulosamente la inconcusa doctrina del Informe 13/2012, de 11 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, podemos indicar que el contrato de patrocinio tiene por objeto una publicidad de carácter indirecta que se ha dado en llamar “retorno publicitario”, y que consiste fundamentalmente en que el patrocinado permite que el patrocinador haga pública su colaboración económica en la actividad del patrocinado y también, si así se estipula, en que el patrocinado realice comportamientos activos con esa misma finalidad. El patrocinador, a cambio, disfruta de la notoriedad y de la resonancia de la actividad que desarrolla el patrocinado, con el fin de incrementar entre el público el conocimiento de su nombre o marca y de favorecer su imagen. El patrocinado es una persona física o jurídica que no necesariamente tiene que desarrollar una actividad profesional, al contrario de lo que ocurre en el contrato de publicidad que se concierta con una agencia publicitaria, o en el contrato de difusión publicitaria, en el que el contratista necesariamente es un medio de difusión.

El mencionado Órgano Consultivo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la naturaleza y régimen jurídico del contrato de patrocinio, en especial en los Informes 28/2008, de 10 de diciembre, 1/2009, de 11 de marzo y 17/2010, de 1 de diciembre, caracterizándolo como un contrato oneroso, bilateral y conmutativo, que se basa en la existencia de obligaciones ciertas y equivalentes para ambas partes.

La equivalencia entre las prestaciones de las partes debe quedar clara y meridianamente constatada en los pliegos y en el propio documento contractual, de forma que la colaboración en la publicidad de la Administración por el patrocinado tenga entidad suficiente para constituir una contraprestación a la aportación económica que percibe, y así descartar, que tras la figura de un contrato, pueda ocultarse la concesión de una subvención. Igual a la inversa: que tras la figura de una donación o de un contrato de colaboración se enmascare un contrato de patrocinio, intentando eludir con ellos los principios de concurrencia y competencia intrínsecos a la licitación.

El contrato de patrocinio, aún en el caso de ser celebrado por una Administración Pública, tiene la consideración de contrato privado, pues el patrocinado, como se ha expuesto anteriormente, no es una empresa dedicada a los servicios publicitarios, lo que excluye la posibilidad de considerarlo como contrato administrativo de servicios, y tampoco puede ser considerado como un contrato administrativo especial, ya que no resulta vinculado al giro o tráfico específico de la Administración, ni satisface de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella.
Tal y como he esbozado ut supra, al tratarse de un contrato privado se rige, según estipula el apartado segundo del artículo 20 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,: en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas (que ineludiblemente deberán de observar los Principios de Publicidad, Concurrencia, Confidencialidad, Igualdad y No Discriminación), deberán de ceñirse al Texto Refundido de la Ley de Contratos Públicos. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado (en este caso, por los artículos 17 a 19 LGP relativos al contrato de difusión publicitaria en cuanto le resulten aplicables).
Por último, indicar, que por mor del artículo 170.d) TRLCSP, resulta aplicable para la adjudicación de los contratos de patrocinio el procedimiento negociado sin publicidad, que ampara aquellos supuestos en que por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva, el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado.

Resalta la lógica empleada en este caso por el legislador, pues normalmente se tratará de un contrato de los llamados “intuito personae” o por razón de la persona, en el que la concurrencia, extramuros de un negociado sin publicidad, resultaría, en no pocas ocasiones, incompatible con la naturaleza y objeto del contrato.

Ningún voto